广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）深中法知民初字第1239号原告苏州达方电子有限公司。

法定代表人苏开建。

委托代理人熊静，广东国欣律师事务所律师。

被告深圳市卡尔波科技有限公司。

法定代表人钟志华。

委托代理人李桂梅，广东国晖律师事务所律师。

原告苏州达方电子有限公司诉被告深圳市卡尔波科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。

原告委托代理人熊静、被告委托代理人李桂梅到庭参加了本案的诉讼活动。

本案现已审理终结。

原告诉称：达方电子股份有限公司于2004年1月7日向国家知识产权局提出申请，并于2004年8月11日获得名称为“鼠标”的外观设计专利权，专利号为ZL20043000××××．6。

该专利获得授权后，专利权人按时缴纳了年费，目前处于有效状态。

原告与达方电子股份有限公司签订了《专利实施许可合同》，并于2006年2月23日向国家知识产权局申请备案，合同备案号为061000010013。

根据该许可合同约定，原告有权单独提起侵权诉讼。

近几年来，原告发现市场上有侵权产品在销售，其中包括被告的侵权产品，登入被告的相关网站，亦查询到该侵权产品的相关介绍。

为了维护自己的合法权利，原告于2011年向贵院提起诉讼。

经审理，贵院于2011年11月3日作出（2011）深中法知民初字第530号民事判决书，认定被告构成许诺销售侵权行为，判令被告立即停止侵权并赔偿原告经济损失3万元。

由于判赔金额较低，被告并未上诉，在该判决生效后，被告依照判决向原告支付了赔偿金3万元，但并未履行判决书的第一项“立即停止侵权”的义务。

为此，原告于2012年6月4日向深圳公证处申请网页保全公证，公证处为此出具了（2012）深证字第65598号公证书，该公证书清楚显示被告大量宣传涉案侵权鼠标的事实。

原告认为被告在明知其许诺销售的鼠标属于侵权产品的情形下，仍旧实施同样的侵权行为，属于恶意侵权，社会危害性明显高于其前一次侵权行为。

为此，原告诉请法院判决：1、被告立即停止对原告专利权（ZL20043000××××．6）的侵犯，并销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具；

2、被告赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币5万元；

3、被告承担本案全部诉讼费用。

被告辩称：一、原告诉称被告实施了许诺销售涉案专利产品的行为，缺乏事实和法律依据。

二、原告提出赔偿费用金额缺乏事实和法律依据。

三、被告已主动履行之前的相关生效判决，原告在本案中提交的公证网页上显示交易记录累计为零，故被告未给原告造成任何损失。

本院查明：2004年1月7日，达方电子股份有限公司向国家知识产权局提出了一种名称为“鼠标”的外观设计专利的申请，并于2004年8月11日获得了授权公告，专利号为ZL20043000××××．6。

2005年11月1日，原告与达方电子股份有限公司签订了《专利实施许可合同》。

原告据此取得了本案专利的独占实施被许可权，许可期限自2005年11月1日至专利权有效期。

该许可合同已作备案登记，备案申请日为2006年2月23日，合同备案号为061000010013。

本案专利图片视图内容如下：从立体图看，整体呈椭圆形的圆润造型；

从主视图来看，鼠标主体呈匀称的椭圆形，从上至下分布有一大一小上下交叉的两个椭圆，下方底部有一用来收纳接收器的弧形挡门。

其中，小椭圆内突出设计有一椭圆形按键，作为鼠标滚轮使用。

大椭圆下部有三道平行且逐渐变长的弧形线条。

鼠标主体两侧还各有一段与前述大椭圆相接的横线，横线上部左右对称设计的两个不规则五边形即为鼠标的两个按键；

从后视图来看，主体呈椭圆形，该椭圆形内还嵌有一略小的椭圆形，在该小椭圆形内上下左右对称设有四个小圆形，上部有一弧边三角形，分别与上部的两个小圆形相交，该弧边三角形的左下方有一圆形按键，该圆形按键的下方居中位置还有一倒梯形与圆形上下相交的图形；

从左视图来看，呈半椭圆形，一大致呈S形的弧线分割线从上至下将主体分成左右部分，左上侧有一弧形突起，左部分中间偏上位置有一横线，底部有一小矩形；

从右视图看，呈半椭圆形，一大致呈S形的弧线分割线从上至下将主体分成左右部分，右上侧有一弧形突起，右部分中间偏上位置有一横线，底部有一小矩形；

从俯视图看，大致呈半椭圆形，中下部有一弧形分割线从左至右将主体分割为上下两部分，上部分顶端有一椭圆形，被下方的一弧形所包围，中部为一长方形且上边两端为弧形倒角，中间有等比缩小的四个弧边矩形组合，里面下方位置还有一弧形；

从仰视图看，大致呈半椭圆形，中上部有一弧形分割线从左至右将主体分割为上下两部分，下部分底端有一椭圆形，被上方的一弧形所包围，下部分中部有一椭圆形，中间突出有一滚轮，该椭圆形上端通过一直线与前述弧形分割线相连，下部则与前述椭圆及弧形相交。

原告指控被告实施了许诺销售侵权行为，为此提交了深圳市深圳公证处（2012）深证字第65598号《公证书》。

该公证书内容载明：2012年6月4日，原告委托代理人刘晓明在深圳市深圳公证处，由刘晓明现场操作，在公证人员的监督下，对网址为http：／／chinacarpo.cn.alibaba.com的网页内容进行了保全。

在公证书附件六中，展示了多张被控侵权产品的图片，成交记录栏显示“本商品累计出售0个，最近6个月没有成交记录”。

被告在庭审中述称，被告曾在阿里巴巴网上申请注册过商铺，上述网址是阿里巴巴公司分配给被告；

被告在收到原告律师函后已经将上述网页中的被控侵权产品图片予以删除。

原告确认被告已经自行删除了本案被控侵权产品图片，并当庭放弃其第一项诉讼请求。

经当庭组织比对，原告认为，通过观察公证书附件6展示的被控侵权产品的主视图、左视图、立体图，还可以显示被控侵权产品的仰视图、俯视图、右视图的设计要点，而左右视图是对称的，因此，被控侵权产品除后视图的设计要点无法看见外，其余各视图的各要点与涉案专利完全一致，由于后视图是在使用过程中无法看到，故主张被控侵权产品的外观设计与涉案专利构成相同，落入该专利权的保护范围。

被告则认为，涉案授权专利没有进行色彩保护，从鼠标的整体造型、到轻触式操作按键的设计以及USB接口的外形设计，均是产品功能导致的造型；

而被诉侵权产品的外观特征在于其鼠标颜色的独特设计，鼠标滚轮周围及左右按键之间的中间区域均呈银白色的色彩，认为一般消费者凭这个设计要素可以区分两者的外观，故不构成相似。

经审查，公证书附件6公开了被控侵权产品的主视图、左视图和立体图，经被控侵权产品的上述三张视图内容与涉案专利相同，二者在整体视觉效果上构成近似。

另查，原告提交了本院于2011年11月3日作出的（2011）深中法知民初字第530号民事判决书（该生效民事判决认定被告构成许诺销售侵权行为，判令被告立即停止侵权并赔偿原告经济损失3万元），还提交了公证费发票1张（金额为人民币1000元），请求法院酌情确定赔偿损失的数额。

经查，本案被控侵权产品与上述生效民事判决所指向的被控侵权产品系同一产品。

上述事实，有外观设计专利证书、《公证书》、专利实施许可合同备案登记、庭审陈述等证据证实。

本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

原告系本案专利权的独占许可权人，有权以自身名义提起本案诉讼。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

经比对，本案被诉侵权设计与原告授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。

在涉案专利没有限定颜色的情况下，被告以颜色要素主张不构成近似，理由不能成立，本院不予采信。

被告关于功能限定的辩称，证据不足、理由不充分，本院亦不予采信。

被告未经原告许可，擅自许诺销售与原告专利外观相近似的同类产品，已经构成侵权。

被告应就其侵权行为，向原告承担相应的赔偿责任。

在本案中，因权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故本院根据原告专利权的类别、被告侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值、原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定被告的赔偿数额。

就本案被控侵权产品，原告针对被告的另一许诺销售情形，已经提起诉讼并获得了侵权赔偿，且被告已经自行停止了被控侵权行为，原告对此亦予确认，在本案赔偿损失酌情确定时，一并予以考虑，原告主张被告系恶意的再次侵权并要求加重赔偿，证据不足、理由不充分，本院不予采信。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告深圳市卡尔波科技有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州达方电子有限公司经济损失及合理费用合计人民币1万元；

二、驳回原告苏州达方电子有限公司其余诉讼请求。

三、被告如果未能按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币1050元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　钱　 翠　 华代理审判员　江　 剑　 军代理审判员　邓　　　　婧二〇一三年十二月十二日书　记　员　卓春宇（兼）附法律条文《中华人民共和国专利法》第十一条第二款：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

第五十九条第二款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

”第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。