河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2009）平民初字第133号原告上海英雄（集团）有限公司。

地址：上海浦东新区峨山路***号。

法定代表人史惟康，该公司董事长。

委托代理人牛润杰，河南金伟律师事务所律师。

委托代理人郝兴华，河南金伟律师事务所律师。

被告河南省平顶山市新华书店有限公司。

地址：河南省平顶山市中兴路北段。

法定代���人张振平，总经理。

委托代理人张方，河南物华律师事务所律师。

原告上海英雄（集团）有限公司（下称上海英雄集团）与被告河南省平顶山市新华书店有限公司（下称平顶山市新华书店）侵犯商标专用权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告上海英雄集团的委托代理人牛润杰，被告平顶山市新华书店的委托代理人张方到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告上海英雄集团诉称：上海英雄集团是“英雄”商标的合法权利人，“英雄”商标是驰名商标，受我国法律重点保护。

现经原告上海英雄集团委托代理人取证查明，被告平顶山市新华书店于2007年7月26日销售了侵犯“英雄”商标专用权的商品。

原告通过代理人与被告多次协商未果。

根据相关法律之规定，向法院提起诉讼，请求法院判令被告1、平顶山市新华书店立即停止销售侵犯“英雄”、“HERO”、“”商标专用权的商品。

2、赔偿原告经济损失人民币5万元。

3、支付因制止侵犯英雄商标专用权的合理支出费用（含公证费600元，交通费1000元，购侵权产品支出33元）合计人民币1633元。

4、本案诉讼费用由被告承担。

被告平顶山市新华书店辩称，原告所诉与事实不符。

1、原告所买商品不是我公司出售的。

该商品发票中“398#”不是我公司收银员书写。

2、原告所依据的公证书从程序到内容均有瑕疵，不能作为定案依据。

3、原告单方作出的鉴别证明不能作为定案依据。

4、原告所诉赔偿数额没有事实与法律依据，且数额过高。

请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：英雄金笔厂于1986年4月15日注册了第248272号“英雄HERO”文字商标，后经两次续展注册有效期至2016年4月14日，核准使用商品为第16��，笔记本或绘图本、自来水笔、绘图笔（商品截止）。

1995年4月26日，国家工商行政管理总局商标局认定“英雄HERO”文字商标为驰名商标。

英雄金笔厂于2004年3月14日注册了第3256346号“英雄”及“HERO”文字图形商标，核准使用商品为第16类：笔记本或绘图本、擦涂用品、自来水笔、绘图笔（商品截止）。

注册有效期自2004年3月14日至2014年3月13日。

2005年2月21日，第248272号、第3256346号商标依法转让给了上海海文（集团）有限公司。

2007年5月24日，国家工商行政管理总局商标局核准第248272号、第3256346号商标变更注册人为上海英雄（集团）有限公司。

2007年7月26日，北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司根据上海英雄集团的授权向河南省平顶山市恒信公证处申请办理保全证据公证。

2007年8月14日，平顶山市恒信公证处（2007）平恒证民字第632号公证书记载：2007年7月26日11时48分，公证员陈某、工作人员宋来华及申请人的委托代理人冷传彬等来到平顶山市新华书店一楼的钢笔专柜，冷传彬以普通消费者的身份购买了“英雄”储香型398特细型钢笔两支（每支价格16.5元），平顶山市新华书店出具了《河南省平顶山市商业定额发票》一张（票号为00450816），收银员并注明398#钢笔，公证员现场制作《工作记录》一份。

13时50分，冷传彬在平顶山市恒信公证处对其上述所购买的英雄牌钢笔进行了拍照，复印了发票。

由上海英雄集团的工作人员江胜荣（男，身份证号）在公证处办公室对上述冷传彬所购买的英雄牌钢笔进行了鉴别，并出具了《鉴别证明》一份一页，后公证员对上述钢笔及发票进行了封存。

另查明，1、2008年1月19日，河南省新华书店平顶山市店变更名称为河南省平顶山市新华书店有限公司。

2、庭审中，当庭��开平顶山市恒信公证处密封的证物袋进行质证，证物袋中装“英雄”储香型398特细型钢笔两支，2007年7月26日的发票号码为00450816商业发票一张，发票上记载：客户名称：冷斌；

品名规格：398#钢笔（其中“398#”的字迹与发票其他字迹不是同一支笔书写；

金额：33元，开票人王许艳。

平顶山市新华书店提供的发票底联中无“398#”字样。

3、2007年5月15日和7月18日，平顶山市新华书店分两次从上海英雄礼赞文具礼品有限公司共批发进货11653元，所进货物中无“英雄”储香型398特细型钢笔。

以上事实由双方当事人提供的公证书、鉴别证明、商业发票、增值税发票、进货清单及庭审笔录等证据予以证明，证据已经庭审质证，足以采信。

本院认为，本案的关键问题是平顶山市新华书店所销售的英雄钢笔是否为假冒侵权产品。

上海英雄集团提交的证据是上海英雄金笔厂有限公司出具的《鉴别证明》，上海英雄金笔厂有限公司并不是法定鉴定部门，庭审中平顶山市新华书店对该证据提出异议，认为《鉴别证明》依法不能作为定案的依据。

在平顶山市新华书店对《鉴别证明》提出异议的情况下，上海英雄集团并不申请法院委托法定鉴定部门对涉案产品进行鉴定，应当承担举证不能的法律责任。

上海英雄集团本身就是本案当事人，在平顶山市新华书店认为所销售的“英雄”钢笔均来自正规进货渠道，不可能是假冒侵权产品的情况下，上海英雄集团应当依法申请法定鉴定部门对涉案产品的真伪做出鉴定结论。

故上海英雄集团仅依据《鉴别证明》的效力并用以证明自己的主张，易使人产生合理怀疑，其主张不能得到支持。

所以，上海英雄集团提供的证据不能证实涉案“英雄”钢笔系假冒英雄公司注册商标的产品。

综上所���，依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条之规定，判决如下：驳回上海英雄（集团）有限公司的诉讼请求。

案件受理费1091元，由上海英雄（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。