中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终662号上诉人（原审被告）：宁夏合仓新型建材有限公司。

住所地：宁夏回族自治区贺兰县洪广镇（宁夏胜昔耐火材料有限公司院内）。

法定代表人：吴万军，该公司经理。

委托诉讼代理人：彭雪盈，宁夏浩晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京四方如钢混凝土制品有限公司。

住所地：北京市昌平区沙河镇七里渠南村甲1号。

法定代表人：梁彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：靳李，宁夏宁人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任浇，宁夏宁人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏鸿磐新型建材有限公司。

住所地：宁夏回族自治区贺兰县暖泉工业园区暖泉路西侧。

法定代表人：李士军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：靳李，宁夏宁人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任浇，宁夏宁人律师事务所律师。

上诉人宁夏合仓新型建材有限公司（以下简称合仓公司）因与被上诉人北京四方如钢混凝土制品有限公司（以下简称四方公司）、宁夏鸿磐新型建材有限公司（以下简称鸿磐公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2021年1月21日作出的（2020）宁01知民初1号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，并于2021年5月26日公开开庭进行了审理。

上诉人合仓公司的委托诉讼代理人彭雪盈，被上诉人四方公司及鸿磐公司共同委托的诉讼代理人任浇到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

合仓公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回四方公司、鸿磐公司原审全部诉讼请求。

事实与理由：1.原审法院没有审查合仓公司厂区内样品模块的来源，合仓公司举出案外人天津达通建材有限公司（以下简称达通公司）获得的“井体砌砖模块实用新型专利证书”“外观设计专利证书”就是为了证明合仓公司厂区内产品的来源情况。

2.现有证据仅能证明合仓公司厂区内有模块在展示、宣传，原审判决认定合仓公司制造、销售了被诉侵权模块，缺乏证据证明。

3.合仓公司生产所用的模具来源于达通公司，且已向达通公司支付了对价，原审判决要求合仓公司销毁模具缺乏事实依据。

4.原审判决要求合仓公司承担的合理开支中包括4万元律师费，该费用可有可无，缺乏应由合仓公司承担的法律依据。

四方公司、鸿磐公司共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

事实与理由：1.原审诉讼过程中，四方公司、鸿磐公司提交的公证书显示合仓公司厂区内堆放有大量与被诉侵权产品一致的混凝土模块，且自称为合仓公司经理的张学吉向公证人员介绍上述模块由合仓公司生产。

因此，原审判决认定合仓公司制造了侵权模块，具有事实依据。

2.两份达通公司专利证书中，井砖技术特征与被诉侵权产品并不相同，该两份专利证书与本案无关。

3.虽然合仓公司尚未就被诉侵权产品与到其厂区参观的顾客签订书面销售合同，但合仓公司的张经理向顾客介绍并提供产品的行为即属于销售行为的一种，原审判决认定合仓公司存在制造行为正确。

4.合仓公司制造了被诉侵权产品，其必定持有生产该被诉侵权产品的模具，应予销毁。

如果合仓公司还持有其他模具，则与本案无关。

5.《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第六十五条第一款明确规定赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，律师费属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，所以原审判决确定的赔偿数额中包含有律师费，符合法律规定。

四方公司、鸿磐公司共同向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年5月12日立案。

四方公司、鸿磐公司起诉请求判令：1.合仓公司停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL03105335.1、名称为“井壁墙体模块以及采用该模块构筑井壁墙体的方法”发明专利（以下简称涉案专利）的模块，停止使用专利方法，并销毁侵权模块及制造侵权模块的专用模具；

2.合仓公司停止不正当竞争行为，销毁宣传资料、删除宣传图片，并在《新消息报》刊登声明就不正当竞争行为为四方公司、鸿磐公司消除影响；

3.合仓公司赔偿四方公司、鸿磐公司经济损失30万元及合理开支4.3万元。

事实与理由：四方公司于2005年6月15日获得涉案专利授权，并于2014年2月14日许可鸿磐公司使用，还约定如在许可范围内出现侵权行为，双方共同追究侵权者责任。

2020年初，鸿磐公司经调查发现，合仓公司向各处发放宣传册，声称可以制造涉案专利产品，并在其公司院内展示使用涉案专利方法堆码而成的各类检查井、构筑物，且其已经开始调试设备、准备开始大量生产。

合仓公司宣传册中大量使用鸿磐公司的工程案例、大肆模仿鸿磐公司的宣传图册，还编造合仓公司属于高新技术企业等虚假信息。

合仓公司原审辩称：1.其未实施制造、许诺销售、销售被诉侵权产品及使用涉案专利方法的行为。

合仓公司于2020年3月26日取得达通公司授予的专利使用权，其中包括“井体砌砖模块”实用新型专利（专利号：ZL201420139365.8）、“井砖”外观设计专利(专利号：ZL201430065010.4)等。

合仓公司完全按照达通授权的专利内容生产、销售产品。

2.合仓公司也不存在不正当竞争行为。

合仓公司员工张学吉原为鸿磐公司的员工，因鸿磐公司拖欠其工资、提成，离职后进入合仓公司。

合仓公司使用的宣传册原由张学吉设计完成，之后仅在客户进厂参观时提供，并未对外散布、宣传。

合仓公司并不知道原宣传册与鸿磐公司的宣传册类同，直至2020年5月13日，宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2020）宁0122民初2012号案件开庭时，鸿磐公司法定代表人李士军提出该问题，合仓公司才得知真实情况，此后便立即停止了使用。

经向张学吉了解，原宣传册照片由其拍摄，鸿磐公司宣传册也由其负责制作，故在打印店直接套用了鸿磐公司宣传册的相关内容。

合仓公司成立于2020年3月18日，2020年5月初停止使用原宣传册，期限较短，且不存在故意，也未对外散布、宣传，故不构成不正当竞争。

3.合仓公司不存在专利侵权行为，也不存在不正当竞争行为，因此四方公司、鸿磐公司主张的经济损失没有事实依据，不应予以支持。

综上，请求驳回四方公司、鸿磐公司的全部诉讼请求。

原审法院认定事实：四方公司于2003年2月25日提出涉案专利申请，2005年6月15日获得授权，专利号为ZL03105335.1。

涉案专利的摘要记载：本发明涉及一种井壁墙体模块以及采用该模块的井壁施工方法。

本发明的目的在于提供一种施工便捷的模块和牢固的井壁墙体。

本发明的所述模块通过设置在所述模块表面上的凸凹结构来实现所述模块在砌筑过程中相互对齐和卡紧，并通过向在所述模块上预留的孔、槽中浇筑混凝土浆料和/或插入加强筋来将所述井壁墙体构筑成具有不同承载性能的整体，来提高所述井壁墙体的强度。

通过与附属构件间预定的连接方式，实现与踏步、外管线连接口的灵活连接关系。

2014年2月14日，四方公司将包括涉案专利权在内的多个发明专利许可给鸿磐公司在宁夏回族自治区行政区域内独占实施，许可期限自2014年2月14日至专利有效期届满；

双方还约定，如在许可范围内出现侵权行为，双方共同追究侵权者责任。

2020年4月26日，银川市国安公证处出具（2020）宁银国安证字第4519号公证书，载明：2020年4月26日15：05分，四方公司、鸿磐公司共同委托的诉讼代理人任浇与银川市国安公证处李向东、李灵芝共同来到位于银川市贺兰县家耐火材料公司院内，自称是合仓公司张经理的人员向上述人员介绍了该公司产品，并出示该公司的宣传册及生产的样品，公证人员对该产品进行了拍照。

任浇提出要一块样品，合仓公司的张经理同意，并将样品放置到车上，上述参加人员离开现场。

当天下午回到公证处后，公证人员对上述样品进行整理、拍照并加贴公证处封签，封存好的样品交任浇保管。

公证书所附照片显示，该厂区内有涉案井壁墙体模块，并有该模块构筑的井壁墙体样体工程。

原审庭审过程中，拆封上述样品并进行质证。

合仓公司出示的宣传册中大量使用鸿磐公司的工程案例、照片，编造其已被列入宁夏回族自治区造价文件、被国家建设部推广应用的虚假信息，模仿了鸿磐公司宣传册的版式。

鸿磐公司为上述公证活动支付公证费3000元。

另查明，2020年7月2日，宁夏回族自治区贺兰县人民法院作出（2020）宁0122民初2012号民事判决，查明：2019年3月1日，孔玲军、张合仓与李士军、马青共同签订《承包经营合作协议书》，约定四人共同生产、销售鸿磐公司产品，产品包活混凝土模块、五防井盖，发泡混凝土等。

合作过程中，生产有混凝土模块105377块，以每块10元计算，价值1053770元，混凝土模块存放于鸿磐公司院内，由李士军保管；

因孔玲军、张合仓与李士军产生矛盾，无法继续合作，孔玲军、张合仓要求解除《承包经营合作协议书》并对合伙进行清算，分配利润；

并判令解除孔玲军、张合仓与李士军、马青签订的《承包经营合作协议书》，李士军向孔玲军给付合伙利益101400.59元，向张合仓给付合伙利益101400.59元，向马青给付合伙利益152102元。

再查明，鸿磐公司成立于2014年1月7日，经营范围为新型市政公用建材模块、预制检查井、过渠、透气砖、混凝土制品的生产及销售；

五金交电、建筑材料、装潢材料、金属材料、不锈钢制品、木材、日用百货的批发兼零售；

防水材料、防腐材料、防火材料的研发及销售；

新型建材的技术开发、技术转让、技术服务；

专业承包市政工程。

鸿磐公司的现股东为金清华、梁林华、李士军、王小勇。

合仓公司成立于2020年3月18日，经营范围为新型建材领域内的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询；

新型建筑材料、预制检查井、预制渡槽、透气砖、混凝土制品、机械设备及零部件、装饰材料、防腐材料、防火材料、金属材料、木材、医疗器械、特殊食品、化妆品、针纺织品、家居用品、日用百货、办公用品、工艺品、生鲜、水产、肉类、海产品、果蔬的销售；

建筑工程施工；

建筑装饰装修工程；

机电安装工程；

建筑幕墙工程；

市政工程；

广告的制作、发布。

合仓公司的现股东为吴万山、吴万军。

原审法院认为：四方公司系涉案专利权人，且许可鸿磐公司在宁夏范围内独占实施涉案专利，还约定双方共同维权，故四方公司、鸿磐公司均就涉案专利享有合法权益，应受法律保护，可以共同提起本案诉讼。

关于合仓公司是否侵害了涉案专利权的问题。

合仓公司厂区内有与四方公司、鸿磐公司相同或相似的井壁墙体模块销售，并有该模块构筑的井壁墙体样体工程。

合仓公司辩称其并未生产、销售专利产品，厂区内的被诉侵权产品系鸿磐公司生产。

因鸿磐公司的职工张学吉离职后到合仓公司任职，张学吉离职前给一单位送货多出的部分由张学吉拉至合仓公司院内。

合仓公司并未就其上述主张提交证据证明，鸿磐公司亦不予认可。

如是鸿磐公司出售的产品，多余部分应退回鸿磐公司，随张学吉退至合仓公司不符合常理；

合仓公司将鸿磐公司退回的产品砌成井壁墙体样体予以展示并销售亦不符合常理。

虽然鸿磐公司法定代表人李士军曾与他人合伙生产专利产品，但生效判决书认定，在合伙清算时，剩余未销售的产品均在鸿磐公司院内，在合伙财产分配中，也是由李士军给其他合伙人折价支付补偿款，故只有鸿磐公司合法拥有专利产品，合仓公司无法从他人处取得。

合仓公司在其厂区将被诉侵权产品展示、出售，其无其他获得大量被诉侵权产品的合法渠道，合仓公司作为相关产品的制造、销售企业，应认定其生产了被诉侵权产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任，故对四方公司、鸿磐公司要求合仓公司停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，并销毁侵权产品及其专用模具的诉讼请求，应予支持。

关于合仓公司的行为是否构成不正当竞争的问题。

合仓公司经营范围与鸿磐公司存在部分重合，双方存在一定的市场竞争关系。

合仓公司在其宣传过程中大量使用鸿磐公司的工程案例、照片，模仿鸿磐公司宣传册的版式，可使相关客户误解为合仓公司与鸿磐公司存在关联关系，因此会产生引人误解的后果，应当认定合仓公司的虚假宣传行为构成了不正当竞争，故对四方公司、鸿磐公司要求合仓公司销毁相关宣传资料、删除相关宣传图片的诉请应予支持。

对于四方公司、鸿磐公司要求合仓公司在《新消息报》刊登声明以消除影响的诉讼请求，因并无证据证明合仓公司的不正当竞争行为造成了大范围影响，其已经造成的影响可通过停止侵权及赔偿损失的方式得以消除和补偿，故对该项诉请，不予支持。

对于四方公司、鸿磐公司诉请的损失赔偿数额。

合仓公司的侵权行为和不正当竞争行为确会给四方公司、鸿磐公司造成一定经济损失，合仓公司从该侵权行为和不正当竞争行为中也会获得相应利益。

但四方公司、鸿磐公司未证明其受损或合仓公司获利的情况，根据被诉侵权产品的用途、售价、销量，合仓公司的经营范围、经营时间长短、侵权行为的方式和性质，并适当考虑四方公司、鸿磐公司维权合理支出，酌定合仓公司赔偿损失及合理支出费用共计10万元。

综上，原审法院判决：一、合仓公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁侵权产品及生产侵权产品的专用模具；

二、合仓公司赔偿四方公司、鸿磐公司经济损失及合理支出费用共计10万元。

三、驳回四方公司、鸿磐公司的其他诉讼请求。

案件受理费6445元，由四方公司、鸿磐公司负担4565元，合仓公司负担1880元。

本院二审过程中，双方当事人均未提交新证据。

原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审中，四方公司、鸿磐公司当庭明确其在本案中主张的涉案专利权保护范围为权利要求1，即不再主张合仓公司存在使用涉案专利方法的侵权行为；

明确其在本案中主张的合仓公司侵权期间为2020年4月以内；

明确其在本案中不再主张合仓公司存在虚假宣传的不正当竞争行为。

本院另查明：涉案专利第19年年费已于2021年3月24日缴纳。

涉案专利权利要求书载明：“1.一种井壁墙体模块，包括一个前表面（1），一个后表面（2），一对端表面（3、4），一个上安置面（5），一个下安置面（6），至少一个凹入所述安置面（5、6）之一的凹槽（7），设置在与设有凹槽（7）的安置面（5、6）相对的所述安置面（5、6）上与所述凹槽（7）相对应的凸台（8）；

所述凸台（8）的形状适于至少与相邻层模块上的所述凹槽（7）一起使相邻层的所述模块对齐；

其特征在于所述前表面（1）与所述后表面（2）为同轴的圆柱形弧面。

”被诉侵权混凝土模块呈弧形，包括前后、左右、上下六个面。

上下两面中，一面内有凹槽，相对应的另一面有凸台，且凸台与凹槽的形状相配合。

前后两面皆为弧形面，且为同轴。

本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的专利法。

本案二审争议的焦点问题是：（一）合仓公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权混凝土模块的行为；

（二）被诉侵权混凝土模块的技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

（三）若合仓公司实施了侵权行为，原审判决确定的侵权责任是否恰当。

（一）关于合仓公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权混凝土模块行为的问题从已查明的事实可知，张学吉以合仓公司经理身份接待到其公司厂区参观的顾客，并将厂区内堆放的被诉侵权混凝土模块作为该公司生产的产品向客户介绍，还向客户提供产品宣传册和样品模块。

以上事实足以证明合仓公司在其生产经营过程中，向客户作出了被诉侵权产品由其生产、可根据顾客需求向其供货的意思表示。

合仓公司在本案诉讼过程中提出的“厂区内被诉侵权混凝土模块并非由其生产、而是来源于鸿磐公司”的抗辩主张与其实际经营活动中的具体行为相矛盾。

合仓公司举出的合伙利益分配民事判决，以及鸿磐公司超量发货的退回部分被张学吉拉到合仓公司等理由，均不足以证明其厂区内的被诉侵权混凝土模块实为来源于鸿磐公司的专利产品。

且从专利法角度而言，无论被诉侵权混凝土模块是由合仓公司自行生产，还是委托他人生产、具体生产行为是否由受托方实际实施，基于合仓公司经营过程中向顾客作出的上述意思表示，该公司都是被诉侵权产品法律意义上的制造者，即制造被诉侵权混凝土模块的法律后果、法律责任应由其承担。

此外，专利法规定的许诺销售行为以行为人作出销售的意思表示为前提，并具体表现为通过广告宣传产品、在商店橱窗中陈列产品、或在网络店铺、展销会上展示产品等。

本案中，潜在顾客到合仓公司厂区内参观时，合仓公司向顾客发放产品宣传册、介绍产品、赠送样品的行为，虽未实际售出产品，但已明确作出了销售的意思表示，属于许诺销售行为。

因此，原审判决认定合仓公司许诺销售被诉侵权混凝土模块，具有事实依据和法律依据。

同时，四方公司、鸿磐公司确未举证证明2019年4月期间，合仓公司已实际销售了被诉侵权混凝土模块。

故对原审判决关于合仓公司销售了被诉侵权产品的认定，本院予以纠正；

对合仓公司认为其未实施销售行为的上诉主张，本院予以支持。

综上，合仓公司制造、许诺销售了被诉侵权混凝土模块。

（二）关于被诉侵权混凝土模块的技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，比对公证封存的被诉侵权混凝土模块与涉案专利权利要求1的技术特征，二者对应相同，故被诉侵权混凝土模块的技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围。

原审判决未进行侵权比对即得出合仓公司实施了侵权行为的结论不妥，本院予以指出。

此外，达通公司享有的实用新型专利与涉案专利技术方案是否存在区别，与被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围无关，故本院对合仓公司的相关主张不予支持。

（三）关于原审判决确定的侵权责任是否恰当的问题专利法第六十五条规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因四方公司、鸿磐公司未举证证明其损失或合仓公司的侵权获利，故原审法院综合考虑涉案专利类型为发明专利、合仓公司的侵权行为包括制造和许诺销售、合仓公司厂区内堆放的被诉侵权混凝土模块的数量及价格等因素，在法律规定范围内酌情确定合仓公司应承担的赔偿数额并无不妥。

且四方公司、鸿磐公司主张的律师费、公证费都属于法律规定的维权支出范畴，亦有相关票据证明，与本案中的公证行为、律师代理诉讼行为相比并无明显不合理之处。

因此，原审判决确定合仓公司赔偿经济损失及合理开支10万元，其中包括损失赔偿额5.7万元和维权合理开支4.3万元，具有事实依据且符合上述法律规定。

因合仓公司制造了被诉侵权混凝土模块，则销毁被诉侵权产品及其专用生产模具的责任应由该公司承担。

原审判决要求合仓公司销毁的生产模具以被诉侵权混凝土模块为限，并未要求其销毁与被诉侵权产品无关的其他生产模具，符合法律规定。

因此，合仓公司的相关上诉理由不能成立。

综上所述，除涉及销售行为的主张外，合仓公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

原审法院就合仓公司销售被诉侵权产品的事实认定有误，本院予以纠正，但其判决结论正确，可以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由宁夏合仓新型建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱建国审 判 员　陈瑞子审 判 员　颜　峰二〇二一年八月二十日法官助理　王　玲书 记 员　谢思琳裁判要点案号（2021）最高法知民终662号案由侵害发明专利权纠纷合议庭审判长：钱建国审判员：陈瑞子、颜峰法官助理：王玲书记员：谢思琳裁判日期2021年8月20日涉案专利ZL03105335.1号“井壁墙体模块以及采用该模块构筑井壁墙体的方法”发明专利关键词侵害发明专利权；

制造、销售、许诺销售行为当事人上诉人（原审被告）：宁夏合仓新型建材有限公司；

被上诉人（原审原告）：北京四方如钢混凝土制品有限公司、宁夏鸿磐新型建材有限公司。

裁判结果驳回上诉，维持原判。

原判决主文：一、合仓公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁侵权产品及生产侵权产品的专用模具；

二、合仓公司赔偿四方公司、鸿磐公司经济损失及合理支出费用共计10万元。

三、驳回四方公司、鸿磐公司的其他诉讼请求。

涉案法条《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条法律问题1.专利侵权案件中，制造行为的认定标准有哪些？

2.专利侵权案件中，许诺销售行为的具体形式有哪些？

裁判观点1.无论被诉侵权产品的制造行为是否由被诉侵权人亲自实施，抑或系委托他人实施，依据被诉侵权人在生产经营中所作出产品由其生产的意思表示，应认定其为被诉侵权产品法律意义上的制造者。

即制造被诉侵权产品的法律后果、法律责任应由该被诉侵权人承担。

2.许诺销售行为可具体表现为通过广告宣传产品、在商店橱窗中陈列产品、或在网络店铺、展销会上展示产品等；

向潜在顾客发放产品宣传册、介绍产品、赠送样品等行为也属于许诺销售。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。