上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终217号上诉人(原审原告)名称宁波格林美孚新材料科技有限公司住所地浙江省慈溪市法定代表人秦柳。

委托诉讼代理人赵静，浙江和义观达(前湾新区)律师事务所律师被上诉人(原审被告)名称上海仁辅化工有限公司住所地上海市闵行区法定代表人顾飚。

委托诉讼代理人田强，北京储信律师事务所律师案由侵害商标权纠纷审级二审一审法院上海市徐汇区人民法院一审案号(2019)沪0104民初20437号审理情况本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问了当事人。

上诉人宁波格林美孚新材料科技有限公司(以下简称格林美孚公司)的委托诉讼代理人赵静，被上诉人上海仁辅化工有限公司(以下简称仁辅公司)的委托诉讼代理人田强到院接受了询问，本案现已审理终结。

上诉人上诉称上诉请求：1．请求依法撤销上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初20437号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。

2．判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人的行为属于“商标性使用”，一审法院认定事实错误。

上诉人的涉案商标是有效的注册商标，“ETPU”作为臆造词，具有很高的显著性，行政机关的裁定书也认为“ETPU”并非商品通用名称。

上诉人经过长期宣传、使用涉案商标，已经形成了稳定的对应关系，在江浙沪乃至全国都有了相当的影响力。

在百度搜索“ETPU”，显示的正是上诉人的商标，结合现有市场的销售模式及网络电商的发展，上诉人认为该搜索结果足以证明涉案商标具有商业价值，应当予以保护。

而被上诉人未经许可使用涉案商标标识，并在展会、宣传资料、网站上大肆宣传、制造、销售带有上述标识的相关产品，容易导致相关公众误认为与上诉人使用的商标存在关联关系，极易误导消费者，存在侵害行为。

二、被上诉人的行为侵犯了上诉人的商标权，一审法院认定事实错误，适用法律错误。

(一)被上诉人的产品属于上诉人商标核定类别，被上诉人的使用行为违反了《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条的规定。

被上诉人所使用的商品并非聚氨酯原料，而是聚氨酯的下游产品，即上诉人商标核定类别中的“合成树脂(半成品)”。

属于上诉人核定的商标类别，被上诉人在上诉人核准的商标类别上使用与上诉人完全一致的商业标识，显然已经违反了商标法第五十七条第一款的规定，构成商标侵权。

(二)退一步讲，即使被上诉人认为自己的使用仅仅是把上诉人的商标当作产品的名称使用，根据《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称商标法实施条例)、商标法的规定，也属于商标侵权行为。

商标法实施条例第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”被上诉人将上诉人商标随意在展会、宣传资料、网站上胡乱使用，削弱了上诉人商标的识别功能，也误导了消费者，给上诉人商标权造成了损害。

根据上述规定，属于侵犯商标权行为。

(三)即使上诉人在使用涉案商标的过程中，确实有不规范使用的情形，但并不代表被上诉人也可以随意、胡乱使用上诉人的商标。

而市场其他主体的涉嫌侵权行为，也不是被上诉人未经许可使用的理由。

(四)一审民事判决书根据国家知识产权局在2020年3月12日作出的商评字［2020］第XXXXXXXXXX号中关于第XXXXXXXX号的“ETPU”商标无效请求的裁定书的内容确定涉案商标在聚氨酯产品被宣告无效，但是裁定书对其余的核定商品上的商标权依然予以维持，因此被上诉人将涉案商标用于聚氨酯以外的产品中仍然属于侵犯商标权的行为。

综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，特向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判。

被上诉人辩称一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求法院维持一审判决。

根据被上诉人多份证据显示，“ETPU”就是聚氨酯热塑性发泡颗粒的英文缩写，因此“ETPU”是产品的通用名称，基于此，国家知识产权局对涉案商标在聚氨酯商品上的注册，予以了无效。

被上诉人对此使用只是对这个产品名称的描述，并非商标性使用，不构成商标侵权。

一审诉讼请求格林美孚公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令仁辅公司：1．立即停止侵害第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权；

2．赔偿经济损失人民币10万元(以下币种均为人民币)、合理支出2万元(即调查取证费)。

一审法院认定事实及判决理由见(2019)沪0104民初20437号民事判决书第3-11页。

一审法律依据《中华人民共和国商标法》第四十八条一审判决驳回格林美孚公司的全部诉讼请求一审诉讼费用一审案件受理费2，700元，由格林美孚公司负担。

二审新的证据二审中，双方当事人均未递交新的证据。

二审认定事实一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

二审主要争议焦点仁辅公司的涉案行为是否构成侵权。

二审判决理由本院认为，涉案行为构成侵权的前提是仁辅公司对“E-TPU”“ETPU”“爆米花”文字的使用属于商标法规定的商标使用行为。

商标法规定的商标使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

就本案看，首先，在案证据能够证明“E-TPU”“ETPU”是聚氨酯热塑性发泡颗粒的英文缩写，是聚氨酯产品的直接构成物质。

其次，仁辅公司在网站、宣传册上使用“E-TPU”“ETPU”“爆米花”等文字，均是为实现对特定材料的描述，在案证据能够证明格林美孚公司亦将“E-TPU”文字用于指代发泡热塑性聚氨酯。

再次，仁辅公司在使用“E-TPU”“ETPU”“爆米花”等文字时，字体、文字的大小、颜色等均与临近文字一致，并未对上述文字予以突出显著使用。

最后，本院认同一审法院对于“以相关公众的一般注意力而言，在接触到仁辅公司使用的“E-TPU”“ETPU”“爆米花”文字时不会产生上述文字系商业标识的认知”的分析，在此不再赘述。

综上，一审法院认定仁辅公司对“E-TPU”“ETPU”“爆米花”文字使用不属于商标法意义上的商标使用，于法有据，本院予以维持。

由于仁辅公司的涉案行为并非商标使用行为，故对格林美孚公司主张仁辅公司构成商标侵权，本院不予支持。

综上，上诉人格林美孚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

二审法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项二审判决驳回上诉，维持原判二审诉讼费用二审案件受理费人民币2，700元，由上诉人宁波格林美孚新材料科技有限公司负担。

判决效力本判决为终审判决。

审 判 长　张本勇审 判 员　范静波审 判 员　杨　韡法官助理　杨　洁书 记 员　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。