福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6346号 上诉人（原审原告）：TCL集团股份有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新技术开发区**小区，统一社会信用代码91441300195971850Y。

法定代表人：李东生，该公司董事长兼首席执行官。

委托诉讼代理人：刘杰名，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何祥亮，福建达业律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：晋江市陈埭昌胜电器行，经营场所福建省晋江市陈埭镇坊脚村沟西前进路**，统一社会信用代码92350582MA2YJYYUXW。

经营者：郑育龙，男，1982年8月8日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。

委托诉讼代理人：钟文，福建赟美律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴红艳，福建赟美律师事务所律师。

上诉人TCL集团股份有限公司（以下简称TCL公司）与上诉人晋江市陈埭昌胜电器行（以下简称昌胜电器行）侵害商标权纠纷一案，福建省晋江市人民法院经审理作出（2019）闽0582民初6365号民事判决，现上诉人TCL公司、昌胜电器行均不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人TCL公司的委托诉讼代理人刘杰名、何祥亮、上诉人昌胜电器行的委托诉讼代理人钟文、吴红艳到庭接受调查。

本案现已审理终结。

TCL公司上诉请求：一、改判原审法院民事判决书第二项，判令昌胜电器行赔偿TCL公司经济损失、商誉损失及为制止侵权合理开支工3万元；

二、一审、二审诉讼费用由昌胜电器行承担。

事实与理由：原审判决事实认定不清，法律适用错误。

一、原审判决关于被控侵权标识“”不侵犯上诉人第1792882号“”注册商标专用权的认定有误。

二、原判要求昌胜电器行因侵权行为赔偿TCL公司经济损失12000元（含制止侵权的合理费用），赔偿数额明显过低，与我国对知识产权“严格保护”的司法政策和“加强知识产权保护”国家战略相悖。

恳请二审法院予以改判。

昌胜电器行辩称，不认可原判判决由其承担的赔偿责任，TCL公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

昌胜电器行上诉请求：一、依法撤销原判第二项判决；

二、将本案发回重审或改判昌胜电器行不承担赔偿责任；

三、TCL公司承担一审、二审诉讼费用。

事实与理由：一、原判认定事实不清，侵权主体认定错误，侵权主体应当是造假者，也就是生产商，销售者对是否侵犯商标权不知情，没有辨别真假的能力和水平，昌胜电器行不适宜作为本案被告。

二、原审判决昌胜电器行承担赔偿责任，适用法律错误，昌胜电器行不应承担赔偿责任。

昌胜电器行自2013年开始，陆续在鸿晖电器批发电子设备，从未有过侵权行为。

2018年2月1日，在鸿晖电器批发处进货5台26寸钢化音霸+安卓Wifi内屏21（TOI五牌液晶电视机），单价499元，共计2495元。

直至本案发生后，才知道自己销售的电视机涉及商标侵权。

三、退一步说，昌胜电器行虽然有销售侵权商品，存在经营上的过错，原审判决昌胜电器行的赔偿数额过高。

昌胜电器行进货单价为499元，销售单价为650元，所得利益为151元，应当按照151元来确定赔偿数额，原审法院判决12000元，缺乏事实和法律依据。

综上请求撤销原判第二项，改判昌胜电器行不承担赔偿责任或发回重审。

TCL公司辩称，侵犯商标权的主体不止是生产商，销售商亦应当承担相应的责任。

TCL公司向一审法院起诉请求：1.昌胜电器行立即停止销售侵犯TCL公司第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；

2.昌胜电器行赔偿TCL公司经济损失30000元（包括TCL公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）。

事实与理由：TCL公司创立于1981年，是全球化的智能产品制造及互联网应用服务企业集团，产品包括电话、电视、手机、冰箱、洗衣机、空调、小家电、液晶面板等。

TCL公司第1792882号“”、第4190928号“”、第1255062号“”商标均已核准注册，核定使用范围为第9类。

上述商标经TCL公司长期、持续使用，在国内具有极高的知名度。

TCL公司经调查发现，昌胜电器行未经TCL公司许可，擅自在其经营的店铺销售标有与TCL公司上述注册商标相同标识的电视机产品，致使消费者误认为是TCL公司产品，侵害TCL公司的注册商标专用权。

昌胜电器行一审时未作答辩。

一审法院认定事实： TCL公司成立于1982年3月11日，经营范围为研究、开发、生产、销售：电子产品及通讯设备、液晶显示器件、五金交电、VCD、DVD视盘机等。

昌胜电器行注册日期为2014年9月4日，类型为个体工商户，经营者为郑育龙，经营范围为零售家用电器。

2002年6月21日，TCL集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1792882号“”商标，该商标核定使用商品为第9类“传真机；

电话机；

电脑软件（录制好的）；

电视机；

电子字典；

电熨斗；

调制解调器；

光通信设备；

计算机；

计算机周边设备；

录像带；

录像机；

收音机；

影碟机；

照相机（摄影）”，注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日止，经续展，注册有效期限延至2022年6月20日。

2004年2月3日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL公司。

2007年1月7日，TCL公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4190928号“”商标，该商标核定使用商品为第9类“监视器；

计算机移动存储器；

MP3播放机；

继电器；

计算机；

计算机周边设备；

笔记本电脑；

电话机；

手机；

网络通讯设备；

电视机；

录像机；

摄像机；

照相机（摄影）；

复读机；

CD播放机；

DVD视盘机；

机顶盒；

功放机；

扩音器喇叭；

音箱；

电源材料（电线、电缆）；

变压器；

插头插座及其他接触器（电接头）；

稳压电源；

电开关；

电池；

电池充电器”，注册有限期限自2007年1月7日至2017年1月6日，经续展，注册有效期限延至2027年1月6日。

1999年3月14日，TCL集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1255062“”商标，该商标核定使用商品为第9类“计算机、监视器（计算机硬件），计算机周边设备，电脑字典、成套无线电话，电话机，电话设备，光通讯设备、收音机，录像机，录像带，电视机，照相机（摄影），影碟机，电源材料（电线、电缆）、变压器（电）、集成电路，插头，插座及其它接触器，稳压电源，电子报警器，电池”，注册有效期限自1999年3月14日至2009年3月13日，经续展，注册有效期限延至2019年3月13日。

2002年7月19日，该商标经核准变更商标注册人名义为TCL公司。

1999年1月5日，国家工商行政管理总局商标局商标监（1999）39号文认定TCL集团有限公司注册并使用在电话机、电视机商品上的“”商标为驰名商标。

2018年1月29日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司称其受权利人ＴＣＬ公司的委托，由其委托代理人陈亚萍、林瑶琴向厦门市公证处申请对其购买涉嫌侵权商品的行为进行保全证据公证。

2018年2月1日，陈亚萍、林瑶琴与厦门市公证处公证员汪某、公证辅助人员严玉英到福建省晋江市标示为“昌盛电器”的店铺，陈亚萍以普通消费者身份购买了电视机一台（支付宝支付，总价650元），该店铺开具收款收据一张，陈亚萍收到支付宝支付交易记录一份。

上述所购产品经公证员封某交由领逸（厦门）知识产权服务有限公司收存。

2018年4月2日，厦门市公证处根据前述保全证据过程制作（2018）厦证内字第6496号公证书。

经庭审拆封公证封存的物证，被控侵权商品为电视机。

被控侵权电视机的正面底部、电视遥控器底部、外包装盒正面左上角均印有“”标识。

一审法院认为： TCL公司所有的第4190928号“”、第1792882号“”、第1255062号“”注册商标仍在有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

昌胜电器行销售的被控侵权商品为电视机，与TCL公司前述注册商标的核定使用商品第9类中的“电视机”属同种商品。

被控侵权电视机、遥控器、外包装盒上使用的“”标识与TCL公司第4190928号“”商标相比，从字型上观察，“”标识中字母“O”的右半部分笔画相比左半部分较细，视觉效果类似于字母“C”，“”标识中字母“I”底部一横向右方略长，视觉效果类似于字母“L”，“”标识中“五”字第一笔笔画“横”较长，笔画“横折”的“横”较短，“折”较短且细，视觉效果类似于“王”字，“”标识与TCL公司“”商标构成近似,在相关公众施以一般注意力时不易察觉两者存在区别，容易造成相关公众的混淆误认。

“”标识与TCL公司第1255062号“”商标相比，“”标识中英文部分“TOI”，如前文所述，与“”商标构成近似，由于“”曾经被认定为驰名商标，具有较高知名度，在同种商品上采用与其近似的英文标识即便包含其他中文字样，亦容易导致相关公众造成混淆误认，“”标识与TCL公司“”商标构成近似。

“”标识与TCL公司第1792882号“”商标相比，虽然“”标识中“五”字视觉效果类似于“”商标，但“”标识为英文与中文的组合标识，各字符之间组合紧密，“五”字未被突出使用，“”与“”在整体标识上，无论从呼叫、读音、字型上均存在较大差异，相关公众施以一般注意力足以将两者进行区分，“”标识与“”商标不构成近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

昌胜电器行未经TCL公司授权或许可，擅自销售标有与TCL公司“”“”商标近似标识的电视机，侵害TCL公司“”“”商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。

因TCL公司、昌胜电器行均未能举证证实各自因侵权行为所遭受的损失或者因侵权获得的利益，且无证据证明案涉注册商标许可使用费情况，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑TCL公司权利商标的声誉，昌胜电器行侵权的主观恶意程度、经营规模、被控侵权商品的销售价格、可能的获利情况，以及TCL公司为调查、制止侵权行为确需支出的合理费用等因素，一审法院酌定昌胜电器行的赔偿数额为12000元。

TCL公司未举证证明昌胜电器行尚有库存侵权产品，其请求销毁库存侵权产品，不予支持。

昌胜电器行经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、昌胜电器行立即停止销售侵犯TCL公司第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专用权商品的行为；

二、昌胜电器行应于本判决生效之日起十日内赔偿TCL公司经济损失（含合理费用）12000元；

三、驳回TCL公司的其他诉讼请求。

如果昌胜电器行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费550元，由TCL公司负担250元，昌胜电器行负担300元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 昌胜电器行提供证据（进货单、微信聊天记录截图、光盘）用以证明昌胜电器行是从鸿晖电器批发购进的涉案产品，具有合法来源。

本院认为，该进货单据上的商品无法与涉案产品进行对应且无相关供货单位盖章确认，微信聊天记录亦无法确定具体的进货主体等信息，不能证明昌胜电器行是从合法渠道购进本案的涉案商品。

本案的上诉焦点为：一、涉案被控侵权商品是否侵犯了第1792882号注册商标；

二、昌胜电器行是否应当承担赔偿责任以及具体数额问题。

本院认为，对于第一个争议焦点，TCL公司拥有第1792882号“”商标，本案被控侵权商品上使用的侵权标识为“”，将两者进行比对，虽然“”标识中“五”字视觉效果类似于“”商标，但“”标识为英文与中文的组合标识，各字符之间组合紧密，“五”字未被突出使用，“”与“”在整体标识上，无论从呼叫、读音、字型上均存在较大差异，相关公众施以一般注意力足以将两者进行区分，原审法院关于“”标识与“”商标不构成近似商标的认定准确，本院予以确认。

对于第二个争议焦点，涉案被控侵权商品构成侵犯第4190928号“”、第1255062号“”注册商标专用权的商品，昌胜电器行销售侵权商品应当承担相应的侵权责任。

昌胜电器行主张其不知道销售的是侵权产品且提供了合法来源，但其提供的证据不足以证明具体的供货单位及供货渠道，且在涉案“”商标具有较高知名度的情况下，作为同样经营电器行业的销售商理应承担更高的注意义务，昌胜电器行应当承担赔偿责任。

虽然昌胜电器行称其获利微薄，但是昌胜电器行因销售同款侵权商品的获利数额难以确定。

双方均未能就实际损失、侵权实际获利及商标许可使用费进行充分举证，一审法院适用法定赔偿综合考虑TCL公司权利商标的声誉，昌胜电器行侵权的主观恶意程度、经营规模、被控侵权商品的销售价格、可能的获利情况，以及TCL公司为调查、制止侵权行为确需支出的合理费用等因素，确定昌胜电器行的赔偿数额为12000元并无不当。

综上，上诉人TCL公司、昌胜电器行的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审受理费人民币350元，由TCL集团股份有限公司负担250元，由晋江市陈埭昌胜电器行负担100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　张国民 审 判 员　董丽珠 二〇二〇年一月十日 法官助理　黄　熠 书 记 员　李钰涵 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。