湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1234号上诉人（原审被告）：长沙金谷粒教育咨询有限公司，住所地长沙市岳麓区梅溪湖街道映日路**梅溪四季家园商业部分114。

法定代表人：杨娟。

委托诉讼代理人：石珞，湖南湘博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡璇栋，湖南湘博律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：北京时代培飞教育科技有限公司，住，住所地北京市朝阳区甘露园中里**E19地块**/div>法定代表人：钟丹，总经理。

委托诉讼代理人：陈宏贤，湖南金州律师事务所律师。

上诉人长沙金谷粒教育咨询有限公司(以下简称金谷粒公司)因与被上诉人北京时代培飞教育科技有限公司(以下简称培飞教育公司)侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初8745号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

金谷粒公司上诉请求：一、请求判决撤销（2020）湘0104民初8745号民事判决书第一、二项；

二、请求判决驳回被上诉人培飞教育公司的全部诉讼请求；

三、本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人培飞教育公司承担。

事实和理由：一、上诉人金谷粒公司的经营场所是“”英文标识和“培飞教育”中文文字商标的组合使用，并没有单独突出使用被控侵权的“”英文标识；

二、被控侵权的“”英文标识较之培飞教育公司的商标在先使用并具有相当的影响力，虽未注册商标但享有一定的专用权；

三、上诉人在成立之前就深度考察了授权方韩国太恩教育和上海培飞的培训系统和其拥有的知识产权，在运营过程中向消费者介绍和说明“本机构是韩国培飞思维”，足够注意与被上诉人作出区分，没有对被上诉人注册商标专用权构成侵犯。

培飞教育公司辩称：上诉人没有使用被授权的商标，反而使用与被上诉人相近似的商标，明显存在主观恶意，混淆市场，原审认定事实清楚，适用法律正确。

培飞教育公司向一审法院起诉请求:1、判令金谷粒公司停止侵犯第19785149A号注册商标专用权，包括但不限于立即拆除带有“PlayFACTO”标志的店内外装饰、销毀带有“PlayFACTO”标志的印刷品；

2、判令金谷粒公司赔偿培飞教育公司经济损失及维权合理费用共计102000元（其中经济损失80000元、律师费20000元、公证费2000元）；

3、判令金谷粒公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：培飞教育公司有第19785149A号商标注册证，2017年8月14日注册，注册商标为，核定使用商品/服务项目为国际分类“9；

41”，第9类包含电子笔（视觉演示装置）；

视频游戏卡；

电子出版物（可下载）；

计算机程序（可下载软件）；

计算机游戏软件；

可下载的影像文件（截止）。

第41类包含组织教育或娱乐竞赛；

组织文化或教育展览；

安排和组织培训班；

广播和电视节目制作（截止）。

2019年12月份，培飞教育公司发现金谷粒公司开设了一家相同的培训机构，在其门店标牌、广告橱窗、纸质海报、彩旗使用了作为其品牌及广告宣传语使用。

2020年1月13日，培飞教育公司委托律师向金谷粒公司邮寄了律师函，称培飞教育公司系商标权人，金谷粒公司未经许可，擅自使用时代培飞注册商标的行为属于严重的侵权及不正当竞争行为，对广大市场客户形成了严重混淆和恶意误导。

因此，请金谷粒公司在收到律师函之日立即停止商标侵权及不正当竞争行为，包括但不限于：1.停止使用“ＰｌａｙＦＡＣＴＯ”及“培飞思维”标识；

2.在省市级报刊指定新媒体刊登致歉声明；

3.赔偿时代培飞因调查取证及侵害等各项损失共计人民币壹百万元。

2020年4月23日，培飞教育公司委托湖南省长沙市麓山公证处进行了证据保全，并由该公证处出具（2020）湘长麓证民字第1438号公证书及封存的被控侵权商标照片。

该公证书载明：2020年4月23日，公证处公证人员李某与申请人的委托代理人陈宏贤来到长沙市岳麓区××路一处标有“培飞思维ＰｌａｙＦＡＣＴＯ本栋三楼、培飞思维活动管”字样大楼前，该店多处地方标有“ＰｌａｙＦＡＣＴＯ及培飞思维”字样，申请人的委托代理人陈宏贤使用手机对商铺的楼梯口、内外部环境进行了拍照，共拍得照片二十二张。

并将所拍摄的照片进行打印，兹证明，与本公证书相粘连的照片打印件系申请人的委托代理人陈宏贤在上述拍照过程中拍摄后打印所得，与实际情况相符。

庭审中，一审法院将对公证处封存的侵权标识照片进行比对。

本案被控侵权标识为，培飞教育公司的第19785149A号商标为，核定使用商品/服务项目第41类：组织教育或娱乐竞赛；

组织文化或教育展览；

安排和组织培训班；

广播和电视节目制作（截止）。

经当庭比对，金谷粒公司在其经营场所突出使用的商标，与培飞教育公司的注册商标在文字上是相同的，排列方式与组合基本一致，首字P大写，Play与FACTO之间均为上下排列，整体上构成近似，容易致人混淆。

另查明，1、株式会社太恩教育2013年8月28日申请获得第10904540号商标注册证，注册商标为，核定使用商品/服务项目为第41类：教育材料出版；

书籍出版；

提供在线电子出版物（非下载）；

期刊出版；

培训；

教育考核；

教育信息；

数学学校；

网络教育课程；

互联网教育培训；

通过互联网进行的教育考试（截止）。

该注册商标与培飞教育公司的第19785149A号注册商标比较，商标的文字相同，但文字排列方式、字体不同。

株式会社太恩教育通过授权书的形式授权洛阳爱予教育信息咨询有限公司在中国地区负责使用并推广“playFACTO”第41类注册号10904540注册商标，包含以上系列产品的品牌使用及宣传推广、教具销售，并提供相关服务。

此授权仅限于BusinessToBusiness，授权期限：2019年8月1日至2022年7月31日。

落款处有株式会社太恩教育的公章。

洛阳爱予教育信息咨询有限公司通过授权书的形式授权金谷粒公司使用“playFACTO”第41类注册号：10904540注册商标，包含以上系列产品的品牌使用及宣传推广、教具销售，并提供相关服务。

授权期限：2019年10月30日至2021年1月31日，落款处有洛阳爱予教育信息咨询有限公司的公章。

2、金谷粒公司注册于2019年11月28日，组织形式为有限责任公司，经营范围：教育咨询；

社会经济咨询；

文化艺术咨询服务；

文化活动的组织与策划；

体育运动咨询服务；

文化用品、文具用品的销售、培训活动的组织。

在其经营处张贴有标识。

金谷粒公司经营处使用的标识与其授权使用商标的文字相同，但文字排列方式、字体更接近于培飞教育公司的第19785149A号注册商标。

3、培飞教育公司支付公证费2000元。

2020年3月3日培飞教育公司与湖南金洲律师事务所签订了《委托代理合同》，并由湖南金洲律师事务开具了2万元的代理费发票。

一审法院认为,培飞教育公司系第19785149A号商标权人，该商标在有效期内，其所享有的注册商标专用权应当受到我国商标法的保护，培飞教育公司有权就侵犯其商标权的行为主张权利。

本案中，金谷粒公司辩称对“playFACTO”商标享有使用权且其商标的注册日期为2013年8月28日，先于培飞教育公司取得。

经审查，金谷粒公司在其商铺突出使用的标识为，与培飞教育公司商标更接近，而非享有授权获得的商标。

金谷粒公司未经商标注册人的许可，使用了更接近培飞教育公司的标识，因此其行为构成对培飞教育公司注册商标专用权的侵犯，其应当就上述侵权行为承担《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”基于培飞教育公司的实际损失和金谷粒公司的侵权获利均难以确定，一审法院依法对本案实行定额赔偿。

因此，一审法院综合考虑金谷粒公司侵权行为的性质、后果、过错程度、商标的声誉及培飞教育公司为制止侵权的合理维权开支等因素，特别是在考虑金谷粒公司已授权的商标与培飞教育公司的商标具有相似性，一审法院酌情确定金谷粒公司向培飞教育公司赔偿各项经济损失30000元(包括合理维权费用)，对培飞教育公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、金谷粒公司于本判决生效后立即停止侵犯培飞教育公司第19785149A号注册商标专用权；

二、金谷粒公司于本判决生效之日起五日内向培飞教育公司赔偿经济损失及合理维权费用共计30000元；

三、驳回培飞教育公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取1170元，由金谷粒公司负担。

此款已由培飞教育公司预付，金谷粒公司在给付上述款项时一并给付培飞教育公司。

本院二审期间,上诉人金谷粒公司提交了以下证据：证据1、授权书、《PlayFACTO、PlayFACTOKids课程体系植入合同》、由韩国时代教育集团Mathtian研究所编写、上海培飞贸易有限公司翻译的教材图片；

证据2、商标比对表、金谷粒门店图片；

证据3、北京时代培飞官网截图及长沙、各地区门店图片、《公告》、金谷粒老师与学生家长微信聊天记录；

证据4、PlayFACTO培飞思维教具教学视频截图、PlayFACTO培飞思维官网截图、PlayFACTO培飞思维微信公众号截图、参加国际教育论坛或教育交流会议或教育沙龙图片、“2019年度影响力国际教育品牌”荣誉、《分析游戏型PalyFACTO灵活的教学形式对学生的数学成绩及对数学态度带来的效果》节选、《游戏型数理学具*（PalyFACTO）对学生的数学成绩及数学态度的影响》节选；

证据5、13821034号、13821034号注册商标内容打印件、太恩教育注册商标检索结果、上海培飞注册商标检索结果、北京时代培飞注册商标检索结果、北京时代培飞大同校区教材使用情况。

本院认为，案涉被控侵权标识为“”，双方争议的焦点为上诉人在其经营场所使用“”的行为是否构成对被上诉人商标“”的侵犯，上诉人提交的证据1、证据3至证据5，均与本案诉争事实无关，本院不予确认；

上诉人提交的证据2中的商标对比表内容，属于应由本院综合案情予以判定的内容，门店照片被上诉人在一审中已作为证据提交，本院均不予确认。

对于一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉理由及双方陈述，本案的争议焦点为上诉人金谷粒公司在其经营场所使用被控侵权标识的行为是否构成商标侵权。

上诉人金谷粒公司认为，被上诉人培飞教育公司未实际使用“”商标；

上诉人对“”英文标识的使用并非商标使用，且系组合使用“”英文标识和“培飞思维”中文标识，“”标识与“”标识不构成近似；

被控侵权的“”标识较之被上诉人的商标在先使用并具有相当的影响力；

上诉人在运营过程中引导消费者足够注意其与被上诉人的区别，没有构成对被上诉人商标专用权的侵犯。

因此上诉人不存在商标侵权行为。

本院认为，被上诉人培飞教育公司系第19785149A号注册商标“”的商标专用权人，该商标处于有效期内，其有权维护该注册商标的相关权益。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

上诉人金谷粒公司将被控侵权的“”标识标注在其经营场所属于商标使用行为，且该标识为组合紧密、完整的标识，虽与“培飞思维”中文标识并列标注在上诉人经营场所，但并不影响其单独发挥识别服务的功能。

经比对，“”标识与被上诉人的“”标识在字母组成、排列、整体结构上基本相同，构成近似，上诉人将“”标识使用在与被上诉人注册商标核准使用的相同服务上，足以造成混淆，且上诉人金谷粒公司无证据证明其对被控侵权的“”标识享有相关的商标权益。

因此，一审法院认定上诉人金谷粒公司行为构成商标侵权有法律和事实依据。

综上，金谷粒公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2340元，由上诉人长沙金谷粒教育咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　左　武审判员　闵俊伟审判员　龙　峰二〇二一年二月二十六日法官助理田露书记员田露附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。