山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终327号上诉人（原审被告）：东阿县环球商场景芝堂电子商务部，经营场所山东省聊城市东阿县环球路南段西(老消防队临街门市2楼)。

经营者：刘景利，男，1969年7月9日出生，汉族，住山东省东阿县。

委托诉讼代理人：陈茂林，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：东阿县古臻阿胶制品销售有限公司，住所地山东省东阿经济开发区胶光路东首路北(东阿县正臻阿胶系列产品有限公司院内)。

法定代表人：王大会，经理。

委托诉讼代理人：陈茂林，聊城东昌三合法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：铁岭鹿富药业生物科技有限公司，住所地辽宁省铁岭市西丰县郜家店镇宣化村泰来屯。

法定代表人：张志仁，经理。

上诉人（原审被告）：铁岭鹿宝堂药业集团有限公司，住所地辽宁省铁岭市西丰县西丰镇工业开发园区.法定代表人：王丽红，经理。

被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。

法定代表人：秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡(潍坊)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡(潍坊)律师事务所律师。

上诉人东阿县环球商场景芝堂电子商务部（以下简称景芝堂商务部）、东阿县古臻阿胶制品销售有限公司（以下简称古臻公司）、铁岭鹿富药业生物科技有限公司（以下简称鹿富公司）、铁岭鹿宝堂药业集团有限公司（以下简称鹿宝堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称阿胶公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初862号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

景芝堂商务部、古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司上诉请求：依法撤销一审判决第二和第四项，改判古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司不承担民事赔偿责任；

一、二审案件受理费由阿胶公司承担。

事实与理由：1.一审判决书认定事实不清，判决不公，依法应予撤销。

景芝堂商务部是涉案产品的销售者，其销售的产品的是阿胶糕，与阿胶公司享有外观设计专利权的产品不是同一类产品，涉案产品外包装从主观图、左视图、俯视图、仰视图、立体图看均与阿胶公司享有外观设计专利权的阿胶产品外包装有明显区别，消费者根据其知识水平和认知能力很容易区别两者产品，根本不存在两款产品外观设计相同或者近似情况。

上诉人均是登记注册的合法经营者，涉案产品正面明确标明该产品是“古臻阿胶”且外包装与阿胶公司享有外观设计专利权的阿胶有明显区别，因此一审判决认定景芝堂商务部销售的产品存在侵害阿胶公司外包装专利权事实错误，与客观事实不符。

一审判决书根据涉案产品载明的信息，在无证据证实涉案产品是上诉人生产、销售的的情况下，判决上诉人承担侵权赔偿责任，属认定事实不清。

假如认定侵害阿胶公司外观设计专利权事实存在，一审判决书应根据涉案产品消费数额、维权费数额等(公证费2600元、律师费8000元)，判决景芝堂商务部承担赔偿责任，而一审判决上诉人承担赔偿20万元，没有事实依据，显失公平，违背《中华人民共和国专利法》的立法精神。

2.阿胶公司就侵害其外观设计专利权已起诉过鹿宝堂公司，本案再以同一事实和理由起诉鹿宝堂公司，违反民事诉讼法一事不再理原则，属重复起诉，应当驳回。

阿胶公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

阿胶公司向一审法院起诉请求：1.判令景芝堂商务部立即停止销售侵害阿胶公司外观设计专利权的被控侵权产品；

2.判令古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司立即停止生产、销售侵害阿胶公司外观设计专利权的被控侵权产品；

3.判令景芝堂商务部、古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司赔偿阿胶公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计30万元(其中，景芝堂商务部承担2万元赔偿责任，古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司连带承担28万元赔偿责任)；

4.本案诉讼费用由景芝堂商务部、古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司承担。

一审法院认定事实：2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司(2015年2月5日，名称变更为阿胶公司)就名称为“包装盒(阿胶)”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。

2011年1月19日，国家知识产权局公告授予专利权，专利号为：ＺＬ20103025××××.2.现该专利状态合法有效。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

根据简要说明记载，其设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示为一横向长方形扁盒，盒四角呈圆弧形，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条左半部分有两列竖版字“山东东阿阿胶股份有限公司”及“补血滋阴润燥止血”，装饰条右半部分从上至下列有“0TC”标志、上下排列的“阿胶”二字、“ejiao”拼音及“每盒装250克”字样，盒盖左上方有正方形印章式图案，图案中均匀印有“东阿阿胶”篆体文字，图案下方横向印有“DEEJ”字母。

铁盒外观整体呈黑色，装饰条及印章式图案的基色为红色，装饰条及印章式图案上的文字为黑色，“DEEJ”字母为红色，且铁盒盒盖上压印有规则布局的六边形包含圆形的立体底纹图案。

该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装。

2018年11月11日，申请人阿胶公司向山东省潍坊市坊子公证处申请证据保全公证。

当日，在公证人员现场监督下，申请人的委托代理人冯爽使用公证处的计算机登录淘宝网，进入景芝堂商务部经营的“胶善堂阿胶养生店”店铺，点击购买店内“阿胶块山东东阿正品黑驴皮纯阿胶熬阿胶糕固元膏原料打粉250g”(以下简称被诉侵权产品)，通过支付宝支付货款89元.另外，公证人员还使用由公证处掌控的手机同时登录“拼多多APP”，并在名称为“东阿御府贡阿胶”的店铺内购买“正品东阿黑驴皮阿胶块山东东阿铁盒阿胶片打阿胶粉熬固元糕阿胶糕”商品，通过微信支付货款128元。

公证员对上述过程及搜索页面内容均进行截屏保存。

11月12日、11月16日，公证人员在公证处分别接收快递单号为“75107590477091”、“9893991460774”的快递各一件，公证人员当场对包裹内“古臻阿胶阿胶块”进行查验、拍照后，封存了相关实物并制作公证工作记录。

根据上述公证过程，2018年11月22日，山东省潍坊市坊子公证处作出(2018)鲁潍坊坊子证民字第1103、1108号公证书。

庭审中，将公证书所附封存实物拆封，被诉侵权产品均为“古臻阿胶”牌阿胶块，其外包装盒为长方形金属盒，盒盖正面印有相互交错的正八形暗纹，靠右侧有一红色矩形区域，区域内右侧自上而下标注有“500g”、“阿胶块”字样；

区域内左侧标注有“阿胶，本经上品，弘景曰：出东阿，故名阿胶。

--李时珍《本草纲目》载”内容。

盒盖左下方印有一红色方形印章，印章内标有黑色“东阿古臻”字样，印章下方印有“DEGZ”字母。

盒盖左上方印为金色的铜线图案和“古臻阿胶”注册商标。

包装盒背面标注有：“品名：食用阿胶”、“执行标准：Q/LBT007S-2016”、“监制单位：铁岭鹿宝堂集团鹿赋药业生物科技有限公司”、“生产企业：铁岭鹿宝堂药业集团有限公司”、“总经销：东阿县古臻阿胶制品销售有限公司”、“生产日期：2018/10/02”等产品信息。

景芝堂商务部认可上述被诉侵权产品系其销售。

鹿富公司、鹿宝堂公司、古臻公司均认可三方分别进行研发、生产、销售被诉侵权产品的事实。

阿胶公司为本案维权支出公证费2600元，律师代理费8000元。

自2010年起，阿胶公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式，投入大量资金对其产品及品牌进行广告宣传。

阿胶公司生产的“东阿牌阿胶”被认定为“山东名牌”，其注册商标“东阿牌”被认定为“中华老字号”因鹿宝堂公司生产、销售侵害阿胶公司涉案外观设计专利权的另一款产品，阿胶公司于2018年2月7日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年7月6日作出(2018)鲁01民初328号民事判决书，判令鹿宝堂公司承担侵权责任。

该案现处于二审阶段。

鹿富公司注册成立于2014年6月5日，注册资本100万元，经营范围包括：食用阿胶、复合阿胶块、阿胶糕生产、销售等。

其注册时名称为“西丰鹿赋生物科技药业有限公司”，2014年9月10日，变更为“铁岭鹿宝堂集团鹿赋药业生物科技有限公司”，2018年5月17日，变更为鹿富公司。

一审法院认为，阿胶公司的涉案外观设计专利权(专利号：ＺＬ20103025××××.2)合法有效，依法应予保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[2009]21号)第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，而被诉侵权产品名称为阿胶块，与涉案专利产品为相同产品。

经比对，被控侵权设计与涉案授权外观设计均为长方形包装盒，盒盖正面均印有规则底纹或暗纹，靠右侧均印有纵向的红色装饰条，装饰条内的文字前者为“阿胶糕”，后者为“阿胶”，装饰条布局、图案及内容近似。

盒盖正面均有红色方形印章，前者印章位于左下角，内标注“东阿古臻”字样，印章下方印有“DEGZ”字母；

后者印章位于左上角，内标注“东阿阿胶”篆形字样，印章下方印有“DEEJ”字母。

一审法院认为，通过整体观察，虽然被控侵权设计与授权外观设计在整体布局上存在细微差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被控外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权产品上标注的信息明确指向鹿富公司、鹿宝堂公司和古臻公司，且鹿富公司、鹿宝堂公司和古臻公司对相互之间具有分工，分别负责被诉侵权产品研发、生产和销售的事实予以认可，鹿富公司、鹿宝堂公司和古臻公司依法构成共同侵权，应承担停止侵权，赔偿损失的连带民事责任。

景芝堂商务部未经阿胶公司许可，销售被诉侵权产品，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

对于赔偿经济损失和合理费用的数额，由于阿胶公司未提供证明其因被侵权所受损失或被告因侵权所获利润的证据，一审法院将综合考虑涉案专利类型、阿胶公司专利产品的市场声誉、侵权行为性质、情节以及阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素分别予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释I2009]21号)第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、景芝堂商务部立即停止销售侵害阿胶公司的“包装盒(阿胶)”(专利号：ＺＬ20103025××××.2)外观设计专利权的产品的行为；

二、古臻公司、鹿富公司、鹿宝堂公司立即停止生产、销售侵害阿胶公司的“包装盒(阿胶)”(专利号：ＺＬ20103025××××.2)外观设计专利权的产品的行为；

三、景芝堂商务部于判决生效之日起十日内赔偿阿胶公司经济损失包括合理费用共计1万元；

四、古臻公司、鹿富公司、鹿宝堂公司于判决生效之日起十日内共同赔偿阿胶公司经济损失包括合理费用共计20万元；

五、驳回阿胶公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由阿胶公司负担300元，景芝堂商务部负担500元，古臻公司、鹿富公司、鹿宝堂公司负担5000元。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案侵害外观设计专利权纠纷，本案的争议焦点为：一、古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司是否侵害了东阿阿胶公司的外观设计专利权；

二、如果侵权成立，一审法院判决古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司承担的赔偿数额是否合法适当；

三、本案是否构成重复诉讼。

关于第一个焦点问题。

古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司侵害了东阿阿胶公司的外观设计专利权，应承担共同侵权责任。

本院从以下三个方面分析：首先，被诉侵权产品为阿胶块，与涉案外观设计专利包装盒所用的药用或食用阿胶类产品，种类相同，被诉侵权产品采用的外观设计可与案涉专利进行侵权与否的对比。

其次，关于外观设计是否构成相同或近似的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果综合判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，经一审法院对比，被控侵权产品外观设计在外部整体形状、图案及色彩、装饰条布局等与专利产品近似。

虽然被诉侵权产品包装设计与涉案外观设计专利在正方形印章式图案的位置、文字内容上等方面有所不同，但两者包装盒在盒体整体形状、正面盒盖的矩形设计、颜色、图案及文字的搭配组合等所形成的整体视觉效果上并无实质性差异，从整体上以一般消费者施以普通注意力无法区分。

一审法院认定被诉侵权产品的包装盒与涉案外观设计专利构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵害了阿胶公司的涉案外观设计专利权，并无不当。

最后，一审诉讼中当事人认可，该侵权产品由鹿富公司研发，鹿宝堂公司生产，古臻公司包装、销售；

被诉侵权产品包装盒上亦标注监制单位及生产企业分别为鹿富公司、鹿宝堂公司，即使鹿富公司及鹿宝堂公司持有生产食用阿胶块的许可证，其生产食用阿胶块亦不能侵犯他人的外观设计专利权，因此，该三公司共同生产制作了被诉侵权产品，构成共同侵权，应共同承担侵权责任。

关于第二个焦点问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于东阿阿胶公司因侵权行为受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑涉案专利的类别、专利产品的知名度、被告侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的费用等因素，酌定古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司连带赔偿20万元，符合法律规定，并无不当。

古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司虽主张一审法院确定的赔偿数额不当，但未提交相关证据证明，本院对其主张不予支持。

关于第三个焦点问题。

构成重复诉讼的条件是当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，三个条件必须同时具备才能认定构成重复诉讼。

本案当事人与其他案件当事人并不相同，诉讼标的亦不相同，因此，不能认定本案与其他案件构成重复诉讼。

综上所述，古臻公司、鹿富公司和鹿宝堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人东阿县环球商场景芝堂电子商务部、东阿县古臻阿胶制品销售有限公司、铁岭鹿富药业生物科技有限公司和铁岭鹿宝堂药业集团有限公司共同负担。

本判决为终审判决。