福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终260号 上诉人（原审被告）：闽侯县荆溪小林五金店，经营场所福建省福州市闽侯县荆溪镇关口村。

经营者：林修章，男，1978年4月13日出生，汉族，住福建省闽清县。

委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭璐峰，福建宽达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：徐仲财，福建迅晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王静，福建迅晟律师事务所实习律师。

上诉人闽侯县荆溪小林五金店（以下简称荆溪小林五金店）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初2346号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

荆溪小林五金店上诉请求：撤销原判，改判驳回福达公司一审全部诉讼请求，本案诉讼费用及相关费用由福达公司承担。

事实和理由：一、福达公司提供的公证书不能直接证明荆溪小林五金店存在侵权行为，一审法院对该项事实认定错误。

首先，公证书只能证明购买行为，不能证明侵权行为，且收款收据上也仅注明商品为“刀片”，并未记载商标名称和刀片类型（刀片分许多种，无法证明所谓的侵权刀片系从荆溪小林五金店处取得）。

其次，福达公司提供的比对正品外包装无厂名、厂址、生产日期，包装已经拆开，里面是否有进行调换无法确定。

且商标侵权应当由第三方出具鉴定意见，证明存在侵权行为。

二、退一步讲，即使存在侵权行为，一审判决赔偿金额也过高。

福达公司在本案当中进行了多环节转委托，故意提高维权成本。

律师费仅提交了协议没有支付律师费的发票，无法证明该笔费用已实际产生及产生的具体金额。

涉案刀片利润微薄，一盒10片刀片仅赚7毛利润，判决赔偿5000元，实属过高。

福达公司答辩称：一、一审认定事实及适用法律正确。

荆溪小林五金店确认刀片是从其商铺购买的，可以确定侵权主体。

从被诉侵权产品外包装到内部刀片样式再到其特殊萃取工艺看，被诉侵权产品属于假冒商标的产品。

二、一审判决的赔偿金额适当。

福达公司请求赔偿2万元及合理支出费用，其中合理支出费用包括委托前期调查落实侵权商家的调查费、公证费、律师费，该部分支出已高达4700多元，原审判赔5000元并无不当。

福达公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、荆溪小林五金店立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2、荆溪小林五金店赔偿福达公司经济损失以及为制止侵权行为所产生的合理费用共计20000元；

3、荆溪小林五金店承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明：1997年7月21日，本案涉及的第1056900号“”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为宁波福达公司，核定使用商品范围为第16类文具刀、铅笔刀、切纸刀等。

经核准续展，该商标有效期至2027年7月20日。

2018年4月27日，宁波福达刀片公司的委托代理人在福建省厦门市鹭江公证处公证员及工作人员的监督下，至位于福建省闽侯县××关口××号店名显示为“小林五金店”的商店，购买了美工刀片3盒，用微信支付9元并将微信交易记录截屏发送至公证员手机，同时在该店取得《收款收据》1张。

购买的物品由公证员保管，并在查看拍照后将其中2盒美工刀片封存，并交由宁波福达刀片公司的委托代理人保管。

上述过程共拍摄照片7张，取得截图1张。

2018年10月8日，福建省厦门市鹭江公证处就上述保全事项出具了（2018）厦鹭证内字第45551号公证书，并将照片及截图作为附件。

庭审中，宁波福达公司提交了上述公证封存的实物。

在福达公司和荆溪小林五金店双方确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进行了拆封，内有美工刀片2盒，与（2018）厦鹭证内字第45551号公证书载明的封存物品一致。

经比对，宁波福达公司认为，上述美工刀片在外包装上使用了与宁波福达公司持有的第1056900号“”注册商标完全相同的图案，但将文字“啄木鸟”变成“啄木乌”，且其中刀片上也使用了近似标识，但没有黑色防伪刀片；

被告荆溪小林五金店则认为正品无法确认真实性，不具有比对性。

另查明，荆溪小林五金店于2008年9月26日注册，经营者林修章，系个体工商户，经营范围为五金水暖批发零售，庭审确认即为（2018）厦鹭证内字第45551号公证书中载明的位于福建省闽侯县××关口××号店名显示为“小林五金店”的店铺。

又查明，宁波福达公司称其为制止本案荆溪小林五金店的侵权行为，支出证据保全公证费712元、知识产权市场调查取证费1000元以及律师费3000元，并提供了相应的合同及发票。

一审法院认为，宁波福达公司系第1056900号“”注册商标的权利人，目前该商标尚在有效期内，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案涉案美工刀在外包装上使用了与宁波福达公司注册商标相同的图案，但在文字上使用了“啄木乌”，与涉案注册商标构成近似，会导致混淆。

由于涉案美工刀上使用上述标识未经商标注册人许可，属于侵犯注册商标专用权的商品，被告荆溪小林五金店在其经营场所销售了该侵权商品，亦构成对原告宁波福达公司的注册商标专用权的侵犯，根据《中华人民共和国侵权行为法》第十五条规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于被告荆溪小林五金店提出（2018）厦鹭证内字第45551号公证书中《收款收据》中未写明刀片品牌，不能证明涉案刀片就是其销售的辩解，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案涉案侵权刀片购买及封存的过程在（2018）厦鹭证内字第45551号公证书中已明确记载，并在确认封存完好的情况下进行拆封比对，且公证书所附《收款收据》上盖有荆溪小林五金店的印章，荆溪小林五金店对该公证书及封存实物的质疑并不足以推翻公证证明的事实，不影响认定涉案侵权刀片就是被告销售的，故对荆溪小林五金店的辩解不予采纳。

因此，福达公司要求荆溪小林五金店停止销售侵犯第1056900号“”注册商标专用权商品的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于赔偿损失的民事责任，由于福达公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失以及荆溪小林五金店因侵权所获得的利益，亦没有商标许可使用费可供参考，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，荆溪小林五金店的侵权行为、主观过错程度、经营规模、涉案商品的销售价格，以及福达公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌定荆溪小林五金店赔偿福达公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计5000元。

综上，一审法院判决：一、闽侯县荆溪小林五金店应于判决生效之日起立即停止销售侵害宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权的商品；

二、闽侯县荆溪小林五金店应于判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用合计5000元；

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告宁波市福达刀片有限公司负担100元，由被告闽侯县荆溪小林五金店负担200元。

二审中，双方均未提交新证据。

本院经审理查明：原审查明的事实基本属实。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，福达公司一审提交公证书用以证明荆溪小林五金店销售了被诉侵权产品，在荆溪小林五金店没有相反证据的情况下，公证书记载的事实应作为认定事实的依据。

公证书对被诉侵权产品购买和封存过程进行了详细记载并附照片，一审庭审中荆溪小林五金店对公证封存物品的完整性没有异议，现又主张没有证据证明被诉侵权产品从荆溪小林五金店处取得，依据不足，不予支持。

本案一审中，福达公司作为涉案商标的商标注册人，对被诉侵权产品是否属假冒商标及标识产品陈述了详细意见，在荆溪小林五金店没有相反证据的情况下，一审法院认定被诉侵权产品侵犯福达公司注册商标专用权并无不当。

荆溪小林五金店有关福达公司提供的正品不能确认、应当由第三方出具鉴定意见才能认定侵权的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

荆溪小林五金店销售侵犯注册商标专用权的商品，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

鉴于本案现有证据无法确定福达公司因被侵权所受到的损失或荆溪小林五金店因侵权所获得的利益，也没有可以参照的商标许可使用费，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

一审法院综合考虑荆溪小林五金店侵权行为的性质、销售价格、涉案注册商标的知名度以及福达公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定的赔偿金额并无不当。

对荆溪小林五金店有关原审判赔金额过高的上诉主张，不予支持。

综上所述，荆溪小林五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人闽侯县荆溪小林五金店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年三月十八日 书　记　员　　江　菲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。