浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终54号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴志强，男，1974年10月4日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住义乌市。

2018年6月6日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月14日被逮捕。

2020年1月5日经义乌市人民法院决定变更强制措施为取保候审。

现在家候审。

辩护人朱熊熊，浙江近真律师事务所律师。

辩护人庄燕君，上海市方达（北京）律师事务所律师。

原审被告单位义乌市安德莱服饰有限责任公司，住所地浙江省义乌市苏溪镇苏溪大道725号，法定代表人颜汝东。

诉讼代表人颜汝东，男，1971年8月5日出生，汉族，高中文化，住浙江省义乌市。

原审被告人陈增义，男，1978年4月8日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住义乌市。

2018年5月22日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月28日变更为取保候审。

现在家候审。

原审被告人陈正斌，男，1975年7月16日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住义乌市。

2018年5月31日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月27日变更为取保候审。

现在家候审。

原审被告人陈增跃，男，1981年6月12日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住义乌市。

2018年8月6日因本案被义乌市公安局取保候审。

现在家候审。

浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告单位义乌市安德莱服饰有限责任公司、被告人陈增义、陈正斌、陈增跃、吴志强犯假冒注册商标罪一案，于2019年12月19日作出（2019）浙0782刑初538号刑事判决。

被告人吴志强不服，提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2018年3月份以来，时任被告单位义乌市安德莱服饰有限责任公司（以下简称安某服饰公司）总经理的被告人陈增义，被告单位安某服饰公司经理的被告人陈正斌、吴志强，在未经注册商标所有人浙江新霸服饰有限公司（以下简称新霸服饰公司）许可的情况下，接受他人订单并在被告单位安某服饰公司生产假冒“ILVicont”（商标注册证号为第15061265号）和“IMPERATOR”（商标注册证号为第10928450号）的衬衫；

时任被告单位安某服饰公司经理的被告人陈增跃接受他人订单并通过黄牛在义乌市乘霸服饰有限公司（以下简称乘霸服饰公司）生产假冒“MRGNRT”（商标注册证号为第10928508号）的衬衫。

2018年5月22日，义乌市市场监督管理局、义乌市公安局联合对义乌市奥将路10号乘霸服饰公司生产车间进行检查，现场查获假冒“MRGNRT”商标衬衫134箱共计4020件；

对义乌市苏溪镇苏溪大道725号安德莱服饰公司办公楼、生产车间及仓库进行检查，现场查获假冒“ILVicont”商标衬衫30箱共计900件，假冒“IMPERATOR”商标衬衫176箱共计5280件，假冒“IMPERATOR”商标散装衬衫4850件，假冒“IMPERATOR”商标吊牌6000张，“IMPERATOR”商标标带（围条）6000张，“IMPERATOR”商标外包装塑料袋1000个。

经鉴定，上述产品均系假冒他人注册商标的产品，其中假冒“MRGNRT”商标衬衫价值人民币112560元，假冒“ILVicont”“IMPERATOR”商标衬衫及辅料价值人民币300070元，合计人民币412630元。

2018年5月22日上午10时许，被告人陈增义在义乌市乘霸服饰公司被公安机关抓获；

2018年5月31日上午9时许，被告人陈正斌主动到义乌市投案；

2018年6月6日14时许，被告人吴志强主动到义乌市投案；

2018年8月6日上午9时许，被告人陈增跃主动到义乌市投案。

2018年8月16日中午11时许，公安机关在被告人陈增义的带领下在义乌市荷叶塘宾王扑克厂内将逃犯施某抓获。

另查明，被告人陈增义、陈正斌、吴志强系被告单位安某服饰公司股东（陈正斌于2018年10月25日将股份转让），被告人陈增跃系被告单位员工。

上述商标权利人均为新霸服饰公司，被告单位安某服饰公司已对商标权利人进行了赔偿，新霸服饰公司于2018年6月14日出具谅解书一份，对被告单位及各被告人的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。

2019年12月3日，新霸服饰公司经理吴某1在公安机关做的笔录中称，如果被告单位相关人员不认罪，新霸公司对其不予谅解。

原审依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位安某服饰公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币二十九万元;二、被告人陈增义犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十九万元;三、被告人陈正斌犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十九万元;四、被告人陈增跃犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元;五、被告人吴志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币二十一万元;六、扣押在案的假冒注册商标的商品、标识，予以没收。

被告人吴志强上诉提出：1.公诉机关指控其接受他人订单并生产“ILVicont”“IMPERATOR”商标衬衫不属实，提及的洛比与本案无关。

2.案发后主动到公安机关投案并说明情况，对公司接单生产侵权衬衫未参与也不知情，只有案发后参与了逃避行政处罚的一些行为及发了一些微信语音。

3.陈增义指认其在公司三楼办公室参与接待洛比并负责翻译，还在电脑上查询下单品牌是否商标侵权，不属实；

陈正斌供述洛比是老客户，洛比先通过电话、微信下单但并未实际生产，后洛比带样衣来公司确认订单，还指认其负责翻译并在电脑上查询下单品牌是否侵权，不属实。

4.其确实在2018年4月份洛比来办公室下单时参与接待，后陪洛比去绍兴采购面料，但涉案侵权衬衫不是洛比下单，其陪同洛比采购面料亦与本案无关。

另，案发后陈正斌告知被查的侵权衬衫是“贾老师”的订单。

5.其只在案发后和陈增义、陈正斌等人前往乘霸服饰公司，核实被查的侵权衬衫是其还是陈增跃的单子，案发前未去乘霸服饰公司对“MRGNRT”衬衫品质进行监督和检查。

6.其在2018年7月13日讯问笔录的认罪供述不是本人真实意愿。

7.其在2018年12月18日检察讯问笔录的真实意思是“案发后参与了，对涉案商品系假冒案发事先不知情”。

8.陈正斌系在家中被抓获归案，并非投案自首。

综上，请求二审改判无罪。

辩护人朱熊熊提出：1.关键人员洛比至今未到案；

同案犯陈增义、陈正斌供述前后不一，无其他客观证据材料直接证明涉案侵权衬衫的下单客户就是洛比；

涉案生产工艺单编号具有一定含义，可印证涉案工艺单并非洛比下单；

洛比是2018年4月13日来公司下单，而公司2018年4月15日送货，在如此短的时间内难以完成侵权衬衫的生产；

涉案生产工艺单的形成时间是2018年4月1日，而此时洛比还在国外。

2.在侦查阶段，各当事人供述相互矛盾，供述事实不断变化，不能排除串供可能性。

综上，一审案件事实不清，对吴志强的定罪难以达到排除合理怀疑的标准。

辩护人庄燕君提出：1.本案认定吴志强有罪的主要证据是同案犯陈增义、陈正斌的供述，但二人供述前后矛盾且无客观证据印证。

2018年9月2日洛比又入境来公司下单时，陈增义、陈正斌未报告公安机关，存在较大可疑，涉案订单另有其人。

2.本案加工生产行为是一种国际间的劳务输出，属于涉外贴牌加工，不构成商标法意义上的商标使用行为，故不构成侵权，更不宜以假冒注册商标罪论处。

3.根据生产工艺单等证据，可以推断陈正斌、陈增义所述的涉案侵权衬衫并非系洛比下单，涉案订单有可能在洛比入境前就已在生产。

4.安某服饰公司股东均独立开展业务，每人均分别对各自的业务负责。

综上，认定被告人吴志强犯罪的证据不足，恳请二审法院依法改判。

经审理查明，原判认定安某服饰公司、陈增义、陈正斌、陈增跃、吴志强假冒注册商标的事实，除证人傅某、李某、王某、裘某、吴某1的证言外，还有生产工艺单及布样，单件成本核算，布匹销售码单、划码单，送货单，产品销售结算单；

义乌市市场监督管理局移送的查处资料，扣押物品代为保管证明，扣押物品决定书、清单及假冒衬衫实物，谅解书，函，情况说明，商标注册证，微信聊天记录截图，商标申请检索清单，旅馆住宿记录，出入境记录，营业执照，公司章程，诉讼代表人证明，人口信息表，立功表现认定意见书，在逃人员登记表，抓获经过；

证人吴某2、肖某、颜某1、颜某2、詹某、楼某、陈某1、施某、陈某2等人证言；

价格认定结论书，鉴定书；

搜查笔录及照片，人员辨认笔录，提取笔录等证据证实，各被告人亦有供述在卷，所供内容与上列证据证明的情况相符，足以认定。

关于上诉理由和辩护意见。

1.关于吴志强是否参与犯罪的问题。

被查获的衬衫侵犯了涉案注册商标专用权，涉案两张生产工艺单均显示业务员为陈正斌。

陈增义、陈正斌均供认，在安某服饰公司生产的侵权衬衫由外商洛比下单，陈增义、陈正斌、吴志强在公司办公室接待，吴志强负责翻译并当场查询下单品牌是否侵权。

陈增义、陈正斌的供述虽在侦查阶段对涉案侵权衬衫由谁接单问题有所反复及部分细节有所不同，但之后的供述基本稳定，内容相互印证，均指认吴志强参与了上述犯罪事实。

陈正斌还供述，洛比是事先通过电话与其大致确定订单内容并开具生产工艺单，产品编号也没有特定含义，其是根据客户要求编的，案发后并未告知他人涉案订单是“贾老师”下单。

结合公司被查处当天，吴志强实施了在安某服饰公司股东微信群上传侵权衬衫的照片，并喊话转移侵权产品、处理生产工艺单等逃避处罚的行为，上述证据相互印证，证实吴志强参与实施了一审认定的相关犯罪行为。

被告人吴志强及其辩护人就此所提相关理由和意见，本院不予采纳。

2.关于本案是否属于涉外定牌加工的问题。

涉外定牌加工是指受境外注册商标权利人委托生产商品，且商品均出口销售至境外的贸易方式，故涉外定牌加工须经过境外注册商标权利人授权。

而本案被告单位安某服饰公司并未经过任何境外注册商标权利人授权，故不属于涉外定牌加工的情形。

辩护人庄燕君就此所提辩护意见，不予采纳。

3.关于陈正斌的到案情况。

公安机关出具的到案经过证实，2018年5月31日9时许，陈正斌到义乌市公安局投案并接受讯问。

被告人吴志强就此所提上诉理由与事实不符，本院不予采纳。

本院认为，被告单位安某服饰公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，被告人陈增义作为被告单位安某服饰公司直接负责的主管人员，被告人陈正斌、陈增跃、吴志强作为被告单位安某服饰公司的其他责任人员，其中被告单位安某服饰公司、被告人陈增义、陈正斌、吴志强情节特别严重，被告人陈增跃情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

被告人陈增义、陈正斌、吴志强、陈增跃系共同犯罪，其中，被告人陈增跃仅须对其实施的犯罪行为承担责任，被告人吴志强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。

被告人陈增义到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。

被告人陈增义协助公安机关抓获另案犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。

被告人陈正斌、陈增跃犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。

被告单位安某服饰公司、被告人陈增义、陈正斌、陈增跃在犯罪后能积极赔偿商标权利人损失，并取得商标权利人的谅解，可酌情从轻处罚。

本案事实清楚，证据确实、充分。

原判适用法律正确，量刑适当。

审判程序合法。

被告人吴志强及其辩护人就此所提相关上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符均不能成立。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）吴志强的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。