四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民初4号 原告：乐山逸凡农产品开发有限公司，住所地四川省乐山市高新区迎宾大道20号办公大楼104号，统一社会信用代码915111006823530995。

法定代表人：何文生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：万文清，四川万文清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭佳欣，四川万文清律师事务所律师。

被告：峨眉山冰雪魔芋食品有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇云海北路52号，统一社会信用代码9151118171755385XP。

法定代表人：秦德贵，执行董事。

委托诉讼代理人：秦绍明，工作人员。

委托诉讼代理人：张宏，北京盈科（成都）律师事务所律师。

被告：峨眉山清音食品有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇云海北路52号，统一社会信用代码91511181MA64EOPR89。

法定代表人：刘艳芬，执行董事。

委托诉讼代理人：张宏，北京盈科（成都）律师事务所律师。

原告乐山逸凡农产品开发有限公司（以下简称逸凡公司）诉被告峨眉山冰雪魔芋食品有限公司（以下简称冰雪魔芋公司）、峨眉山清音食品有限公司（以下简称清音公司）侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。

本院依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案，原告逸凡公司的委托诉讼代理人万文清、郭佳欣，被告冰雪魔芋公司的委托诉讼代理人秦绍明、张宏，被告清音公司的法定代表人刘艳芬及委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告逸凡公司向本院提出诉讼请求：1.确认二被告侵犯原告第11079203号注册商标专用权；

2.判令二被告立即停止侵权行为；

3.判令二被告承担连带赔偿责任，赔偿原告100万元；

4.判令二被告连带支付原告为制止侵权行为支付的律师费用5万元；

5.判令二被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：逸凡公司申请注册的第11079203号商标峨眉三宝，于2013年10月28日被中华人民共和国工商行政管理总局商标局予以核准注册，核定使用商品（第29类）：香肠；

腌腊肉；

肉干；

腌制蔬菜；

腌制块菌；

干菜笋；

干食用菌；

豆腐制品；

精制坚果仁；

以水果为主的零食小吃。

注册有效期为10年。

逸凡公司发现二被告销售的产品名为峨眉三宝，对外销售雪魔芋、天麻和珍笋后立即口头通知二被告，向其说明峨眉三宝为逸凡公司的注册商标，要求其立即停止销售印有峨眉三宝的产品，但二被告一直未停止使用。

不仅如此，冰雪魔芋公司还向国家知识产权局申请撤销逸凡公司的注册商标，但国家知识产权局作出商标撤三字〔2019〕第Y026982号决定，不予撤销逸凡公司的注册商标。

冰雪魔芋公司在收到该决定后，也并未停止使用峨眉三宝注册商标，仍然对外销售名为峨眉三宝的产品，且销售面广。

冰雪魔芋公司销售该产品已有4年之久，其明知峨眉三宝是逸凡公司的注册商标，且未经逸凡公司许可，擅自使用其注册商标销售雪魔芋、天麻和珍笋。

该行为不仅侵犯逸凡公司的注册商标专用权，且系恶意销售。

综上，维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼。

被告冰雪魔芋公司辩称：1.冰雪魔芋公司在逸凡公司商标注册前，于2006年就开始使用“峨眉三宝”商标，经过多年的推广，客户群体较多，在乐山市峨眉山市有较高的知名度；

2.冰雪魔芋公司在逸凡公司注册后，在原使用范围内继续使用“峨眉三宝”商标；

3.逸凡公司恶意抢注冰雪魔芋公司的商标，在明知的情况下，利用冰雪魔芋公司的疏忽，损害其在先权利，抢先注册商标；

并且逸凡公司注册后，市场上没有发现逸凡公司使用“峨眉三宝”的产品。

据此，请求法院驳回逸凡公司的诉讼请求。

被告清音公司辩称，冰雪魔芋公司最早的名称是峨眉山海云魔芋食品厂，2005年8月4日变更为峨眉山清音食品有限公司，2015年2月9日经核准变更为冰雪魔芋公司。

现清音公司于2018年10月23日新设立，与原清音公司并非同一家公司。

公司从成立至今被告没有销售过峨眉山冰雪魔芋食品有限公司使用的“峨眉三宝”商标的产品，据此，清音公司没有侵害逸凡公司的商标权，请求判决驳回逸凡公司的诉讼请求。

庭审中，清音公司改变答辩意见称该公司是销售商，商品来源于冰雪魔芋公司，不存在商标侵权。

经审理查明，原告逸凡公司于2008年11月17日成立，从2010年开始销售“峨眉山三宝”礼品套盒，该套盒由雪魔芋、龙须笋、灵芝茶组合而成。

逸凡公司系第11079203号“峨眉三寳”商标注册人，该注册商标核定使用商品为第29类，包括香肠；

腌腊肉；

肉干；

腌制蔬菜；

腌制块菌；

干菜笋；

干食用菌；

豆腐制品；

精制坚果仁；

以水果为主的零食小吃等，有效期从2013年10月28日至2023年10月27日。

2019年3月20日，冰雪魔芋公司以逸凡公司无正当理由连续三年不使用案涉注册商标为由向国家知识产权局申请撤销逸凡公司第11079203号第29类“峨眉三寳”注册商标。

2019年9月23日，国家知识产权局向被告冰雪魔芋公司和原告逸凡公司发出《关于第11079203号第29类“峨眉三宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为冰雪魔芋公司申请撤销的理由不能成立，驳回冰雪魔芋公司的撤销申请。

2019年11月17日，原告逸凡公司在舌尖美味报国寺店购买“峨眉三宝”礼盒2盒，现金支付560元；

在峨眉山旅游股份有限公司峨眉雪芽销售分公司购买“峨眉三宝”礼盒1盒，微信支付249元；

在俏皮猴超市购买“峨眉三宝”礼盒1盒，支付328元。

该礼盒外包装袋正面右下角标注有清音公司和冰雪魔芋公司，礼盒上标注销售商为清音公司，制造商为冰雪魔芋公司，生产日期分别为2018年11月3日和2019年11月1日。

另查明，2005年8月4日,峨眉山海云魔芋食品厂更名为峨眉山清音食品有限公司。

2015年2月9日，更名为冰雪魔芋公司，经营范围为魔芋、魔芋方便面、魔芋挂面、魔芋熟食、魔芋精粉、竹笋、果蔬罐头、绿茶、魔芋花茶生产等。

冰雪魔芋公司从2006年开始销售使用“峨眉三宝”字样的礼品套盒，该套盒由魔芋、珍笋、天麻组合而成，其产品主要在乐山市及周边地区销售，客户群体主要为超市、行政机关、银行、游客等，并在魔芋生态园酒店展示厅内展示该礼品套盒。

再查明，被告清音公司成立于2018年10月23日，经营范围为农副产品种植、加工、包装、销售；

预包装食品、散装食品生产和销售；

农业技术开发、咨询、推广。

以上事实有营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证、《关于第11079203号第29类“峨眉三宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、第11079203号《商标注册证》、照片、收款收据、购销合同、产品销售合作协议、食品销售合同、证明、准予变更登记通知书、通知、销售发票、买卖合同、宣传单、出库单、庭前会议记录、庭审笔录及原、被告陈述等予以证实。

本院认为，综合原、被告的诉辩意见，各方对逸凡公司系案涉注册商标的专用权人没有异议。

本案的争议焦点为：一、冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标是否构成在先使用；

二、清音公司是否存在侵犯逸凡公司注册商标专用权的行为。

关于冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标是否构成在先使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

根据前述规定，构成在先使用应至少符合下列条件：1.先用权人系在相同或类似商品上使用与商标注册人相同或近似的商标；

2.先用权人使用商标系在商标注册人申请商标注册之前；

3.先用权人使用商标在申请商标注册前已有一定影响。

具体到本案：第一、冰雪魔芋公司在其销售的魔芋、珍笋、天麻礼品套盒上使用的“峨眉三宝”商标，与案涉注册商标“峨眉三寳”在字体和“宝”字上尽管有所差别，但“寳”本为“宝”的繁体，“峨眉三宝”与“峨眉三寳”文字读音、含义相同，且冰雪魔芋公司销售的珍笋与案涉注册商标在腌制蔬菜、腌制块菌、干菜笋部分属相同商品，易使相关公众对商品来源产生误认，故应当认定冰雪魔芋公司系在相同商品上使用了与商标注册人近似的商标。

第二、冰雪魔芋公司系2006年开始使用“峨眉三宝”商标，而案涉注册商标“峨眉三寳”的申请时间为2013年。

虽然逸凡公司当庭陈述其从2003年开始使用案涉商标，但并未提供证据予以证实，现有证据仅能证明其从2010年12月25日开始销售“峨眉山三宝”礼品套盒，并非案涉注册商标“峨眉三寳”，故冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标的时间在逸凡公司使用并申请案涉注册商标之前。

第三、冰雪魔芋公司从2006年使用“峨眉三宝”商标至2013年逸凡公司申请注册案涉商标期间，已在乐山市及周边地区持续使用“峨眉三宝”商标长达七年，客户群体包括超市、银行、行政机关、游客等，且在魔芋生态园酒店展示厅内对该商品进行了展示推广。

故综合冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”的持续时间、地域、销量、公众知晓度等因素，可以认定冰雪魔芋公司在案涉商标核准注册前使用“峨眉三宝”已具有一定影响。

综上，冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标的行为符合上述关于“在先使用”的规定，其对“峨眉三宝”商标享有在先使用权。

从在案证据看，冰雪魔芋公司使用该商标的行为并未超出原使用范围，逸凡公司对此也未提供充分的证据予以反驳，故冰雪魔芋公司的行为没有侵犯逸凡公司的注册商标专用权，逸凡公司无权禁止冰雪魔芋公司继续在原使用范围内使用该商标。

关于清音公司是否存在侵犯逸凡公司注册商标专用权行为的问题。

首先，逸凡公司认为冰雪魔芋公司和清音公司既是“峨眉三宝”的生产者又是销售者，两公司人格存在混同。

但从逸凡公司自己提供的证据看，冰雪魔芋公司销售的“峨眉三宝”礼盒上明确标注销售商为清音公司，制造商为冰雪魔芋公司，并非制造商和销售商均为冰雪魔芋公司和清音公司。

故对逸凡公司的这一主张，本院不予支持。

其次，虽然清音公司存在销售冰雪魔芋公司“峨眉三宝”商品的行为，如前所述，冰雪魔芋公司在先使用抗辩权成立，其使用“峨眉三宝”商标不构成侵权，故清音公司作为销售商，销售该商品的行为也不构成侵犯逸凡公司的注册商标专用权。

综上，逸凡公司主张冰雪魔芋公司和清音公司侵犯其注册商标专用权的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告乐山逸凡农产品开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费14250元，由原告乐山逸凡农产品开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

审判长　　易晓芸 审判员　　钟小红 审判员　　罗喆予 二〇二〇年四月二十二日 书记员　　朱蕾汀 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国商标法》 第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。