湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终187号上诉人（原审被告）：湘潭市雨湖区多乐福超市南岭店，住所地湖南省湘潭市雨湖区昭潭乡南岭南路36号1栋20.21号门面。

经营者：胡煜新，男，汉族，1981年5月14日出生，住湖南省湘潭县。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

上诉人湘潭市雨湖区多乐福超市南岭店（以下简称多乐福超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初214号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案当事人均未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

上诉人多乐福超市的经营者胡煜新接受电话询问调查。

本案现已审理终结。

多乐福超市上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。

事实和理由：1.被上诉人提交的证据不足以证明被诉侵权产品系上诉人销售；

2.上诉人不知道被诉侵权产品系侵犯被上诉人商标权的产品，且有合法来源，不应承担赔偿责任；

3.涉案公证书存在瑕疵和不合理性；

4.一审所判赔偿数额无事实和法律依据。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.多乐福超市立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品；

2.多乐福超市赔偿中粮集团经济损失30000元；

3.多乐福超市承担中粮集团为制止多乐福超市侵权所支付的合理费用，包括律师代理费、调查取证费、公证费等共计5000元；

4.多乐福超市承担本案全部诉讼费用。

一审法院确认以下案件事实：中粮集团系国有独资有限责任公司，注册日期1983年7月6日。

经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。

1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号“长城牌greatwall及图”商标。

2004年11月12日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2008年4月29日，经国家工商总局商标局核准，第70855号商标的注册人名称变更为中粮集团。

2010年3月28日，中粮集团经核准注册了第6606025号文字商标。

2011年3月21日，中粮集团有限公司经核准注册了第8136152号图形商标。

第70855号、第6606025号、第8136152号商标均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。

上述商标经在葡萄酒商品上推广、宣传和使用，具有较高的显著性和知名度。

2018年9月5日，申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强来到湖南省长沙市华湘公证处称，发现有店铺未经许可擅自实施侵犯中粮集团商标权的行为，中粮集团委托申请人采取诉讼等方式维权，特申请该公证处进行证据公证保全。

同年9月7日14时6分，湖南省长沙市华湘公证处公证员罗某及公证人员某会同申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强，一同来到湘潭市雨湖区交汇处附近一家标有“多乐福超市名烟名酒批发零售酒席配送电话：5558×××8”等字样的店铺，魏强以普通消费者的身份购买了一瓶标有“解百纳干红葡萄酒金装1998烟台产区中粮华夏长城（烟台）”等字样的商品，通过手机支付宝向店家支付货款25元，一行人于当日14时2分离开。

购买结束后，魏强将所购商品交由公证员罗某和公证人员伍某2持，同时将支付宝付款凭证出示给公证员罗某，公证员罗某使用公证处的手机对付款凭证进行拍照，取得照片一张。

在上述过程中，公证人员伍某3用公证处相机进行拍照，取得照片五张。

公证员罗某、公证人员伍某4着上述商品返回公证处，并放置在公证员罗某办公室保管。

2018年9月25日，湖南省长沙市华湘公证处公证员罗某、公证人员伍某5委托代理人魏强从公证员罗某办公室将上述商品取出。

魏强使用公证处提供的手机进行了拍照，取得照片二张。

公证员罗某、公证人员伍某6上述商品进行封存后，公证员罗某对封存状态进行了拍照，取得照片六张。

封存后交由魏强收执。

2018年10月29日，湖南省长沙市华湘公证处就上述公证事项出具了（2018）湘长华证内字第768号公证书。

2019年11月26日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2018）湘长华证内字第768号【补】公证书，将“一行人于当日十四时零二分离开”补充更正为“一行人于当日十四时十二分离开”。

经当庭拆封查验，被诉侵权产品为一瓶长城解百纳干红葡萄酒金装1998。

案涉葡萄酒瓶身标签正面左侧上方印有“长城”二个汉字，上下排列；

中上方印有长城、烽火台及群山图形，蜿蜒曲折，为西南往东北走向；

最下方显示生产厂家为“中粮华夏长城（烟台）葡萄酒有限公司”。

通过当庭比对，被控侵权商品瓶身使用的“长城”汉字与中粮集团第6606025号注册商标构成相同；

被控侵权商品正面使用的长城、烽火台及群山图形与中粮集团的第8136152号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向均基本一致，构成近似。

经在国家企业信用信息公示系统网站查询，被诉侵权葡萄酒标注的生产厂家并不存在。

另查明，多乐福超市系个体工商户，经营者胡煜新，注册日期2017年12月25日，经营范围为食品、日用品、办公用品、卷烟、雪茄烟零售。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、多乐福超市关于本案证据保全公证书的辩论意见能否得到支持。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”我国民事诉讼法第六十九条亦作了相应规定。

证据保全公证书能否采信，在于审查公证书记载的内容是否具有真实性、准确性和客观性，如存在瑕疵错误且影响公证内容的真实性、准确性和客观性，该公证书就不应得到采信；

如不存在瑕疵错误或者虽然存在瑕疵但不影响公证内容的真实性、准确性和客观性，又无足以推翻公证证明的相反证据，则应对该公证书的证明效力予以确认。

本案中，多乐福超市主张公证机关进行证据保全的时间极短，且有意延后一年左右时间再来法院起诉，不利于澄清案件事实。

公证书记载的进店时间为2018年9月7日14时6分，而离店时间为当日14时2分，逻辑错误，与事实不符，不应采信。

对此，一审法院分析评判如下：《公证法》及《公证程序规则》并没有限定取证方式及取证的时间长短，公证机关采用隐蔽方式进行证据保全包括避开多乐福超市封存物证并不违反公证的法定程序，亦不属于采取违反法律强制性禁止性规定的手段取证，隐蔽取证不影响该公证证据的证明效力。

关于进出门店时间的问题，经湖南省长沙市华湘公证处核实存档照片及现场记录，确认离店时间为当日14时12分，并出具了（2018）湘长华证内字第768号【补】公证书，多乐福超市没有提交足以推翻公证文书所述事实之相反证据，对其关于本案证据保全公证书应不予采信的主张，一审法院不予支持。

二、关于中粮集团提交的起诉状没有法定代表人亲笔签名的问题。

多乐福超市主张起诉状上没有中粮集团法定代表人的亲笔签名,违反了《最高人民法院在人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》的规定。

对此，一审法院认为,《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》是对湖北省高级人民法院【1990】经呈字第3号请示报告的复函,湖北省高级人民法院在请示报告中请示称,“企业法人的工作人员持法人介绍信向人民法院起诉,并在人民法院的询问笔录上签字,但该份诉状上未经其法定代表人签章,亦未加盖公章,该起诉是否合格有效”。

最高人民法院在对该请示件的答复中称,“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状,应当加盖企业法人的公章,并有其法定代表人的签字或盖章。

未加盖企业法人公章,或者法定代表人未签字或者盖章的,受诉法院应令其补正,立案时限,从补正后交法院的次日起计算。

”由此可见,该请示与答复均针对的是起诉状中既无公司公章也无法定代表人签章的情况。

而本案中,起诉状上已有中粮集团的企业公章,该起诉行为合格有效,对起诉人具有约束力,中粮集团可以据此成为案件的原告。

三、本案被控侵权事实是否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

中粮集团系本案所涉第6606025号、第8136152号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在注册有效期限内，其注册商标专用权受法律保护。

中粮集团享有权利的第70855号“长城牌greatwall及图”注册商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度，该注册商标中的中文“长城”以及长城图案是其主要部分，已与中粮集团之间产生了特定的联系，具有较强的识别商品来源作用。

本案中，多乐福超市销售的涉案葡萄酒与中粮集团主张权利的第6606025号、第8136152号注册商标核定使用的商品属同类商品。

被控侵权葡萄酒酒瓶标识上使用的“长城”汉字与中粮集团第6606025号注册商标构成相同，使用的长城、烽火台及群山图形与中粮集团的第8136152号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向等构成近似，容易使相关公众对产品来源产生混淆或误认，认为被控侵权产品来源于中粮集团或与中粮集团具有特定关联。

被诉侵权葡萄酒瓶身标签上使用的“长城”汉字及长城、烽火台及群山图形位于标签显要位置，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。

故多乐福超市销售案涉葡萄酒系侵害中粮集团第6606025号、第8136152号注册商标专用权的行为，本案被控侵权事实成立。

四、多乐福超市应如何承担民事责任。

多乐福超市销售被控侵权商品侵害了中粮集团涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于多乐福超市应承担的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因中粮集团未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，多乐福超市的经营规模、侵权情节、侵权后的态度，被诉侵权商品性质及价格、中粮集团为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定多乐福超市赔偿中粮集团经济损失10000元（含合理维权开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款,《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项及第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、多乐福超市立即停止销售侵害中粮集团第6606025号、第8136152号注册商标专用权商品的行为；

二、多乐福超市于一审判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失10000元（含合理维权开支）；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费675元，由多乐福超市负担300元，中粮集团负担375元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）中粮集团的公证取证程序是否合法；

（二）多乐福超市的合法来源抗辩是否成立；

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

（一）中粮集团的公证取证程序是否合法。

多乐福超市主认为涉案公证取证存在没有购买并封存被诉侵权产品的视频，公证书所附照片没有拍到被诉侵权产品，没有当面封存，公证人员保管封存商品等问题。

对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，1.公证过程全程在公证员监督下进行，涉案公证书详细记载了公证员进入上诉人店铺购买被诉侵权产品并封存的全过程，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，封存包装物上有公证处的公章及封条，一审庭审中亦确认公证封存完好并当庭拆开比对。

且，相关公证法律法规没有规定必须在购买现场封存公证取证实物，封存后的公证证物交由公证申请人保管亦不违反法律规定。

2.《公证程序规则》第三十一条规定，根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

由此可见，公证取证并非必须采取录像方式，亦非必须对货架商品、店内场景、交易过程进行拍照或摄像。

3.涉案公证书记载的店铺地址、名称、微信收款账号及金额、被诉侵权产品等信息均与公证书所附照片、实物及多乐福超市工商登记信息一致。

综上，涉案公证书符合公证取证相关规定，在多乐福超市未能提供相反证据推翻上述公证证明的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，可以认定涉案公证书具有证据效力，多乐福超市销售了被诉侵权商品。

（二）多乐福超市的合法来源抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该规定，合法来源涉及两个事实，一是销售者是否知道销售的产品是侵权商品，该事实应当由权利人举证；

另一事实是商品来源，该事实应由被诉侵权人举证，即多乐福超市应对被诉侵权产品的来源承担举证责任。

本案中，多乐福超市未提交能够证明其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据,其依法应当承担举证不能的不利后果。

因此，多乐福超市上诉称其销售的商品具有合法来源，不用承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

中粮集团在本案中并未举证证明其因侵权所受损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，本案适用法定赔偿。

综合考虑涉案商标的知名度，被诉侵权商品系关系生命健康的葡萄酒，多乐福超市的经营时间，权利人因维权所支付的合理开支等因素，本院认为，一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，多乐福超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湘潭市雨湖区多乐福超市南岭店负担。

本判决为终审判决。