浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10238号 上诉人（原审被告）：益阳市资阳区福临门麻将机店，经营场所湖南省益阳市资阳区江西路5号（航运公司门面），注册号：430902600137730。

经营者：李明辉，男，1964年1月18日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。

被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省萧山经济开发区金一路以西建设三路南侧，统一社会信用代码：91330109716107153B。

法定代表人：傅丽萍，董事长。

委托诉讼代理人:饶红全，四川修为律师事务所律师。

原审被告：湖南雀友机电设备有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡镇委会四组，统一社会信用代码：914301045617295393。

法定代表人：李建洲。

原审被告：李建洲，男，1979年4月4日出生，汉族，住湖南省益阳市南县。

原审被告：李建伍，男，1981年6月2日出生，汉族，住湖南省益阳市南县。

原审被告：温岭市新三利机电设备厂，住所地浙江省温岭市城东街道瓦窑头村村部二楼，统一社会信用代码91331081L35782340N。

经营者：蒋云花，女，1977年8月11日出生，汉族，住浙江省温岭市。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼，统一社会信用代码：91330108793696828A。

法定代表人：戴珊。

上诉人益阳市资阳区福临门麻将机店（以下简称福临门麻将机店）因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）、原审被告湖南雀友机电设备有限公司（以下简称湖南雀友公司）、李建洲、李建伍、温岭市新三利机电设备厂（以下简称新三利机电厂）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3001号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年4月23日组织双方进行了调查。

本案经本院院长批准，延长审限三个月。

本案现已审理终结。

福临门麻将机店上诉请求：1、撤销（2019）浙0108民初3001号民事判决第六项，改判驳回浙江松冈公司要求福临门麻将机店承担赔偿责任的诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费用由浙江松冈公司承担。

事实和理由：一审判决适用法律错误，福临门麻将机店对销售产品侵权并不知情，根据商标法第六十四条规定，不应承担赔偿责任。

（一）浙江松冈公司已于2017年起诉福临门麻将机店销售“上海雀友”麻将机侵权，案件已于2019年5月19日由湖南省益阳市中级人民法院判决。

在该案涉及的事实中，浙江松冈公司同益阳工商局曾到福临门麻将机店调查侵权情况，并由工商部门登记。

登记共8台麻将机，其中包含两台“上海雀友”麻将机，1台湖南雀友公司生产的“尚友”麻将机。

当时福临门麻将机店已存在此次被诉的“尚友”麻将机及相关宣传资料，同时福临门麻将机店也向工商局调查人员及浙江松冈公司相关人员询问湖南雀友公司生产的“尚友”麻将机是否同样侵权，但相关人员只告知“上海雀友”麻将机侵权并仅查封“上海雀友”麻将机，并未告知湖南雀友公司生产的“尚友”麻将机同样涉及侵权问题。

故福临门麻将机店认为该湖南雀友公司生产的“尚友”麻将机并非侵权产品。

（二）在2017年被工商查处后，福临门麻将机店询问过湖南雀友公司是否存在侵权问题，湖南雀友公司向福临门麻将机店提供了工商注册资料并说明该麻将机为合法产品。

故福临门麻将机店进一步认为该麻将机为合法产品。

（三）福临门麻将机店经营者李明辉与湖南雀友公司法定代表人李建洲系亲叔侄关系，产品由原审被告李建洲提供并在益阳地区销售。

福临门麻将机店未参与任何“湖南雀友公司”字样牌制作及贴附。

福临门麻将机店与湖南雀友公司之间仅为单纯销售关系。

综上所述，福临门麻将机店对销售的湖南雀友公司提供的“尚友”麻将机为侵权产品并不知情，符合商标法第六十四条规定，不应承担赔偿责任。

浙江松冈公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

福临门麻将机店上诉理由不成立，依法应当驳回其上诉请求。

理由如下：第一，在2010年之前，“雀友”系列注册商标在湖南以及全国就享有极高的知名度和名誉度，被全国消费者所熟悉。

2002年9月，“雀友”全自动麻将机被湖南省体育局评为湖南省经济麻将锦标赛唯一指定产品。

浙江松冈公司自2004年开始对大量侵犯其“雀友”系列注册商标的侵权行为进行了维权。

2010年10月8日，使用在第二十八类麻将商品上的第110578号“雀友”商标被国家工商行政总局商标局认定为驰名商标。

福临门麻将机店成立于2013年3月22日，由此可见，福临门麻将机店长期从事麻将机的销售，明显知晓在先注册的“雀友”系列注册商标具有较高的知名度和美誉度。

第二，福临门麻将机店主观上明显具有攀附“雀友”商誉的故意，客观上实施了一系列违反诚实信用原则或公认的商业道德的行为，应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。

福临门麻将机店经营者李明辉长期从事麻将机销售，非常熟悉麻将机行业。

根据福临门麻将机店内陈设的授权书，湖南雀友公司自2011年开始授权福临门麻将机店为其经销商。

2017年9月12日，经“雀友”商标权利人举报，湖南省益阳市工商行政管理局资阳分局对福临门麻将机店的经营场所进行了现场检查，查扣了两台标注“上海雀友”字样，一台标注“湖南雀友”字样的涉嫌侵犯“雀友”注册商标的麻将机，现场拍摄十张照片，显示店铺立柱左侧挂有“雀友”字样的宣传广告牌，玻璃大门有“雀友”二字，背景墙上有“上海雀友”字样。

2018年11月20日，福临门麻将机店更换店面后，依旧在其店铺玻璃门上突出使用“雀友”字样，并加上注册商标“R”的标识。

福临门麻将机店在实施了上述侵权行为的同时，其经营者李明辉还在其个人微信中大量使用“湖南雀友”等文字进行广告宣传。

由此可见，福临门麻将机店是长期从事侵权行为并以此获利。

综上所述，福临门麻将机店明显不属于《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的“销售不知是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的免责情形，应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任。

请求驳回福临门麻将机店的上诉请求。

浙江松冈公司向一审法院起诉请求判令：1、湖南雀友公司、李建洲、李建伍、新三利机电厂、福临门麻将机店立即停止侵犯浙江松冈公司持有的“雀友”系列商标专用权的行为，即停止生产、销售带有“雀友”字样的麻将机，停止在店面门头、招牌、宣传资料、广告资料、产品外包装、产品说明书等使用“雀友”字样；

2、湖南雀友公司变更其“湖南雀友机电设备有限公司”的企业字号，不得带有“雀友”字样；

3、阿里巴巴公司删除在其运营的www.1688.com平台上所销售湖南雀友公司、新三利机电厂生产的带有“雀友”标识的麻将机产品链接；

4、湖南雀友公司、李建洲、李建伍、新三利机电厂、福临门麻将机店销除现有的侵权商品、店铺广告、宣传广告等物品上的侵权标识；

5、湖南雀友公司、李建洲、李建伍、新三利机电厂、福临门麻将机店在《浙江日报》、《钱江晚报》、《湖南日报》网上公开澄清侵权事实，消除侵犯浙江松冈公司商誉的不良影响，公开登载时间不低于30个自然日；

6、湖南雀友公司、李建洲、李建伍、新三利机电厂、福临门麻将机店共同赔偿浙江松冈公司经济损失人民币499万元（含浙江松冈公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。

一审法院认定事实：一、松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈机电公司）是第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”、第6792178号“”注册商标专用权的权利人。

其中，第1110578号“”商标核定使用商品为第28类的麻将，注册于1997年9月28日，经续展有效期至2027年9月27日。

第4100197号“”商标核定使用商品为第28类，包括全自动麻将桌、骰子、骰子杯、麻将牌等商品，注册于2008年1月7日，经续展有效期至2028年1月6日。

第4519890号“”商标核定使用商品为第28类，包括全自动麻将桌、骰子、骰子杯、麻将牌等商品，注册于2009年1月21日，经续展有效期至2029年1月20日。

第6792178号“”商标核定服务项目为第35类，包括广告、商业管理辅助、替他人推销、替他人采购等，注册于2013年4月7日，有效期至2023年4月6日。

2007年3月1日，杭州市工商行政管理局萧山分局认定松冈机电公司使用在第28类麻将商品上的第1110578号“”注册商标为萧山区著名商标；

2007年12月，杭州市工商行政管理局认定松冈机电公司使用在第28类麻将商品上的第1110578号“”注册商标为“杭州市著名商标”；

浙江省工商行政管理局、浙江省商标协会分别于2009年、2012年、2015年认定松冈机电公司使用在第28类麻将商品上的第1110578号“”注册商标“浙江省著名商标”；

2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定松冈机电公司使用在第28类麻将商品上的第1110578号“”注册商标为驰名商标。

2015年7月1日，松冈机电公司与浙江松冈公司签订一份《商标普通许可使用及授权书》，约定松冈机电公司将其名下所有注册商标（包括但不限于第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”、第6792178号“”注册商标）许可给浙江松冈公司使用并授权浙江松冈公司可以其自己名义进行知识产权维权活动（包括但不限于向司法机关提起诉讼），授权有效期为2015年7月1日至2020年6月30日止。

2002年9月，“雀友”全自动麻将机被湖南省体育局评为“雀友杯”湖南省竞技麻将锦标赛唯一指定产品。

浙江松冈公司提交的经销合同显示其松冈机电公司在2008年-2010年间在湖南、武汉、上海、成都、重庆、新疆、广州、深圳等全国多个省市设立经销商。

杭州萧然会计师事务所出具的专项审计报告显示，2006年-2008年度松冈机电公司的年度广告费支出总计约1653万元，2009年度广告费支出为348万元。

2009年7月20日，中国文教体育用品协会向国家商标局出具证明，证明松冈机电公司使用的“雀友”商标的全自动麻将机商品在2006-2008年间的全国市场占有率均超过了13%，排名全国行业第一。

2009年8月11日，浙江勤信资产评估有限公司评估松冈机电公司的“雀友”商标在2009年6月30日的价值为人民币壹亿零三佰贰拾伍万元整（103250000.00元）。

2010年至2018年期间，松冈机电公司通过公交车体广告、电视广告、麻将大赛广告、经销商大会广告、户外广告等方式，投入大量资金对品牌及产品进行广告宣传。

2011年9月15日，国家工商行政管理总局竞争执法局就松冈机电公司反映的“部分省市企业‘傍名牌’行为”发文北京、上海、江苏、浙江、安徽、湖南、湖北、广西、广东、四川、重庆、江西、福建省工商行政管理局竞争执法部门，要求依法处理并于当年11月30日前上报处理结果。

2012年8月2日，杭州市工商局向国家工商总局寄送杭工商商广[2012]188号《关于请求加大保护‘雀友QUEYOU’驰名商标的报告》，请求国家工商行政管理总局关注并发文加大力度保护“雀友QUEYOU”驰名商标。

根据浙江松冈公司提交的全国多地工商行政管理局所作的行政处罚决定书，松冈机电公司自2004年开始对大量侵犯其“雀友”系列商标的侵权行为进行维权，其中，2006年3月21日，原湖南省长沙县工商局以“雀友一族”字样构成对松冈机电公司“雀友”商标的侵权为由对张利（个体工商户）进行了行政处罚；

2006年9月7日，衡阳市工商局以“宇田雀友一族”字样构成对松冈机电公司“雀友”商标的侵权为由对宋继红（个体工商户）进行了行政处罚；

2007年10月30日，岳阳市工商局以“上海雀友”字样构成对松冈机电公司“雀友”商标的侵权为由对万重望（个体工商户）进行了行政处罚。

2016年-2017年间，经松冈机电公司提出无效宣告申请，国家商标评审委员会裁定对“雀友TREYO及图”“汇友雀HUIYOUQUE”“湖雀北友”“崔友”等多个商标予以无效宣告。

二、2018年11月20日，浙江松冈公司的委托代理人潘洪斌向联合信任时间戳服务中心申请对福临门麻将机店实体店铺内场景进行可信时间戳保全。

可信时间戳证书所附照片显示，在该店铺门头挂有“湖南雀友欢迎您”字样的宣传广告牌。

同日，潘洪斌向湖南省益阳市银鑫公证处申请对在“辣妹子烟酒商行”的店铺内购买麻将机过程进行保全证据公证。

潘洪斌来到位于湖南省益阳市资阳区的“辣妹子烟酒商行”店铺内，购买了一台全自动麻将机及配件，共支付货款1900元，店家同时提供名片及保修卡，名片上印有“上海福临门雀友麻将系列，李明辉”等内容，保修卡上印有“福临门麻将机店，李明辉”等内容，麻将机的四周铝塑板及骰子操作盘上的南北两侧均印有“湖南雀友机电设备有限公司”字样，麻将机的外包装箱上侧面（从上至下）印有“尚友电动理牌机，湖南雀友机电设备有限公司，生产基地：浙江省温岭市新三利机电厂”等文字，另店铺内挂有“湖南雀友欢迎您”的广告招牌、“湖南雀友机电设备有限公司兹授权该门店，在该区域代理销售，尚友全自动麻将机”的授权书（落款时间为2011年4月16日）。

2018年11月26日，湖南省益阳市银鑫公证处对上述取证过程出具（2018）湘益银证字第5418号公证书。

同年11月26日，潘洪斌又向联合信任时间戳服务中心申请对微信名为“湖南雀友138××××0138”、微信号为：“××××922”的微信朋友圈进行可信时间戳保全。

所附附件显示，该微信头像为李明辉站在印有“福临门全自动麻将机”字样横幅前的照片，另2018年9月24日9点31分的微信状态为福临门麻将机店内装饰整体照，墙壁上印有“湖南雀友欢迎您”的广告招牌。

2019年1月，潘洪斌向联合信任时间戳服务中心申请分别对三利麻将机店店铺外拍摄的视频、与店主交谈拍摄的视频、ＱＱ号为“12×××64”的ＱＱ空间内容进行可信时间戳保全。

可信时间戳证书所附照片显示该店铺外门头正中间印有“湖南雀友全自动麻将机”的广告招牌，店铺墙壁上挂有“湖南雀友机电设备有限公司品牌门店”的牌子，另店主所给的名片上显示“邓康元经理、湖南雀友机电设备有限公司”等内容；

ＱＱ号为“12×××64”昵称为开心的ＱＱ个性签名显示为“湖南雀友麻将机醴陵总代理”，2013年3月26日的空间状态显示为“湖南雀友麻将机醴陵总代理”，空间有一命名为“湖南雀友机电设备有限公司”的相册有70张照片，其中第4张照片投掷骰子的操作盘显示在蓝色圆弧区域印有“湖南雀友机电设备有限公司”字样，第7张授权书照片显示“兹授权邓康元为醴陵地区总代理：销售湖南雀友机电设备有限公司全系麻将机产品”，落款处显示“湖南雀友机电设备有限公司，2013年”，另一命名为“麻将机店”的相册里有若干张实体店铺店外及店内装饰有“湖南雀友”字样的广告内容的照片。

2018年2月14日，潘洪斌向联合信任时间戳服务中心申请分别对湖南雀友公司在1688网站、列表网、马可波罗批发网上发布的麻将机进行可信时间戳保全。

三份可信时间戳证书所附图片显示，湖南雀友公司在三家网店的店铺名均为“湖南雀友机电设备有限公司”，发布的若干款麻将机单价在2480-2880元不等，麻将桌四周的铝塑板上及骰子操作盘上的外侧圆弧区域印有“湖南雀友机电设备有限公司”字样，其中“湖南雀友”四字用加粗字体显示，另桌子一角斜贴有“湖南雀友机电设备有限公司”的塑料贴条。

此外，1688店铺上麻将机销售链接的品牌处标注“雀友”字样。

2018年5月7日，潘洪斌向联合信任时间戳服务中心申请对浙江松冈公司在阿里巴巴网站投诉湖南雀友公司的记录进行可信时间戳保全。

可信时间戳证书附件显示，2018年1月31日，潘洪斌对湖南雀友公司多条产品链接发起商标侵权投诉，同年2月1日，阿里巴巴平台回应潘洪斌：因“湖南雀友机电设备有限公司”是被投诉方经工商局注册的企业名称，作为网络服务提供商，无法判断是否构成商标侵权，故对投诉不予处理。

2018年8月-10月间，潘洪斌六次向联合信任时间戳服务中心申请对湖南省长沙市岳麓区店铺、岳麓区枫林二路563号店铺、岳麓区枫林二路581号店铺内外布置情况进行可信时间戳保全。

该些可信时间戳保全证书所附图片显示，三处实体店铺外的玻璃门广告、店铺门头、店铺内背景墙等多处印有“湖南雀友”或“湖南雀友机电设备有限公司”字样。

同年11月14日，浙江松冈公司的委托代理人熊晖向湖南省长沙市麓山公证处申请对其在长沙市岳麓区“湖南雀友机电设备有限公司”店铺购买麻将机的过程进行保全证据公证。

该店铺内门头挂有“湖南雀友机电设备有限公司”招牌，店铺内挂有“湖南雀友机电设备有限公司”横幅、营业执照及印有“温岭市新三利机电厂：你单位被授予“重质量创品牌优秀示范单位”“浙江省温岭市新三利机电厂驻湖南办事处”“湖南雀友机电设备有限公司十四年品牌门店”的匾额。

店铺内摆放有若干张显示“湖南雀友机电设备有限公司”字样的麻将机桌。

在公证人员某1下，熊晖购买了一台与店铺内摆放的外包装显示有“湖南雀友机电设备有限公司”等字样相同型号的商品，并约定送货地点，向收款人李建伍支付宝支付购买费用2000元，后熊晖在工作人员处取得印有“湖南雀友机电设备有限公司售后质保凭证出库单”等字样的书面凭证及印有“湖南雀友机电设备有限公司李建伍”字样的名片。

后在公证人员某2下，熊晖来到约定提货地点长沙市岳麓区，一名中年男子从车上卸下四件有纸箱包装的物品、两个装有麻将牌的袋子及一件有塑料外包装的烤火炉交给熊晖，包装箱上印有“尚友电动理牌机湖南雀友机电设备有限公司”“生产地址：浙江省温岭市，拆开纸箱内装有麻将机一台，上盖有“湖南雀友机电设备有限公司”字样的紫红色桌布，一桌角处斜贴有“湖南雀友机电设备有限公司”字样的蓝色布条，桌子四角的铝条及下方的骰子操作盘南北弧形区域上均印有“湖南雀友机电设备有限公司”字样，2018年11月29日，湖南省长沙市麓山公证处对上述取证过程出具（2018）湘长麓证民字第9781号公证书。

2018年8月25日潘洪斌向联合信任时间戳服务中心申请对浏览微信号为“湖南雀友机电设备有限公司”、微信号为“ａ×××”的微信朋友圈进行可信时间戳保全。

同年10月18日，浙江松冈公司的委托代理人刘哲向江苏省南京市钟山公证处申请对该微信朋友圈的过程进行保全证据公证。

在公证人员某1下，刘哲在微信账号内搜索“×××”，点击搜索结果中的“湖南雀友机电设备有限公司”，点击查看其头像中的图片，该图片为湖南雀友公司的定位地图，地址显示为“湖南省长沙市岳麓区”，电话“×××”，后点击“个人相册”，依次浏览2018年、2017年、2016年、2015年、2014年发布的部分朋友圈消息及其中的图片。

该些信息均为宣传介绍公司产品，其中2017年11月14日发布的电子名片显示“Ａ湖南雀友机电设备有限公司李建伍手机或微信×××（定位地图）长沙市岳麓区或长沙市岳麓区枫林二路547号”等内容，2016年1月9日发布的状态有一张二维码图片上显示“湖南雀友机电设备有限公司扫一扫下面的二维码，访问我的微店”等文字，相册其他图片总体包括印有“湖南雀友机电设备有限公司”字样的麻将机整机图片及零部件细节图、装载麻将机的中型货车卸货图片、仓库图片、报纸广告等。

2018年10月29日，江苏省南京市钟山公证处对上述取证过程出具（2018）宁钟证经内字第8950号公证书。

2018年12月8日、2019年1月6日、2019年3月29日，潘洪斌三次向联合信任时间戳服务中心申请对浏览微信号为“Ａ湖南雀友_尚友系列”、微信号“××××22”的微信朋友圈进行可信时间戳保全。

三份可信时间戳保全证书所附照片显示，该些照片时间跨度在2014年-2019年3月之间，发布的状态信息均为宣传介绍公司产品，其中2016年1月16日发布的状态显示“湖南雀友机电设备有限公司谭某”，图片为显示“湖南雀友湖南总代理”字样的店内招牌图，2014年4月6日发布的状态“植物园一行”所附图片中有李建洲，2019年1月1日发布的状态其中一张图片显示拉卡拉平台发送的交易记录“您的商户（湖南雀友麻将经营部）发生一笔借记卡交易…交易金额6000元”，2019年3月26日发布的状态为“三天，70台，超负荷工作”并配有货车后备箱装满麻将机的图片，其中图片显示有几台麻将机外包装箱体印有“尚友电动理牌机湖南雀友机电设备有限公司”字样，有几台印有“大丰杰胜”字样。

相册其他图片总体包括印有“湖南雀友”字样的店铺实景图、装载麻将机的中型货车卸货图片、供货宾馆酒店图等。

2019年5月10日，浙江松冈公司的委托代理人姚佶再次向江苏省南京市钟山公证处申请对浏览微信号为“Ａ湖南雀友_尚友系列”、微信号“×××22”的微信朋友圈进行保全证据公证。

公证书所附截图显示，继2019年3月29日潘洪斌对浏览该微信朋友圈进行可信时间戳保全后，该朋友圈在3月29日之后更新的状态仍发布外包装箱印有“湖南雀友机电设备有限公司”字样的麻将机宣传及送货图片。

江苏省南京市钟山公证处于同年5月24日对上述取证过程出具（2019）宁钟证经内字第3979号公证书。

2017年9月12日，湖南省益阳市工商行政管理局资阳分局对福临门麻将机店进行现场检查，查获2台标注“上海雀友”字样的麻将机、1台标注“湖南雀友”字样的麻将机，并在松冈机电公司技术人员现场鉴定系涉嫌侵犯“雀友”商标权的产品后，对该3台麻将机实施了扣押，并拍摄了现场检查照片10张，其中对店铺门头拍摄的照片上显示店铺立柱左侧挂有“雀友机电”字样的宣传广告牌，玻璃大门横批位置有“雀友”二字。

另查明，2011年11月22日，李建伍向国家商标总局申请注册“确友”商标，后经松冈机电公司提出异议，国家商标总局认定“确友”商标与松冈机电公司的“雀友”商标构成商标近似并于2015年4月16日作（2015）商标异字第4924号《第10215859号“确友”商标不予注册的决定》。

三、2019年6月18日，李建洲向湖南省长沙市麓山公处申请保全证据公证。

当日，公证人员与李建洲一同来到长沙市岳麓区店铺，公证人员某3该店铺外观、周某、店内环境及店内麻将桌依次进行拍照，所附照片显示该店铺门头的店名已被清除，店内装饰及店内麻将桌均无“湖南雀友”字样。

后公证人员与李建洲一同来到长沙市岳麓区一处废旧厂房，公证人员某3该废旧厂房周某及厂房内部状况进行了拍照，所附照片显示该厂房已清空，已没有“湖南雀友”字样的麻将机桌。

同年6月20日，湖南省长沙市麓山公处对上述取证过程出具了（2019）湘长麓证民字第4148号公证书。

2019年6月18日，长沙市岳麓区店铺的业主谭某向湖南省长沙市麓山公处申请对该店铺外观及店内装饰进行保全证据公证。

当日，公证人员与谭某一同来到长沙市岳麓区店铺，公证人员某3该店铺外观及店内装饰进行了拍照，所附照片显示该店铺门头显示“尚友麻将机”字样，店内招牌显示为“尚友湖南总代理”店内麻将机桌上没有“湖南雀友”字样。

同年6月20日，湖南省长沙市麓山公处对上述取证过程出具了（2019）湘长麓证民字第4147号公证书。

一审法院另查明，阿里巴巴公司系“ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ”网站经营者。

湖南雀友公司系涉案网店实际经营者。

湖南雀友公司成立于2010年9月19日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为200万元，法定代表人为李建洲，职务为执行董事兼经理，公司监事为李建伍，经营范围：机电设备的研发、销售。

李建洲的个体工商户成立于2009年8月12日，经营场所为长沙市岳麓区，经营范围为：麻将机零售。

李建伍的个体工商户成立于2009年8月13日，经营场所为长沙市岳麓区枫林二路，经营范围为：家电维修。

新三利机电厂成立于2013年5月24日，负责人为蒋云花，经营范围：自动麻将机制造、销售。

福临门麻将机店成立于2013年3月12日，经营范围：麻将机零售及维修服务。

2010年12月7日，蒋云花的配偶郑中夫经核准注册第7728157号“尚友”注册商标，有效期至2020年12月6日，核定使用商品／服务范围为第28类：麻将牌、全自动麻将桌（机）、体育活动器械等。

2010年9月20日，新三利机电厂与湖南雀友公司分别签订《授权书》《委托书》，约定新三利机电厂授权湖南雀友公司代理“尚友”品牌麻将机、湖南雀友公司委托新三利机电厂生产“尚友”品牌麻将机。

庭审中，湖南雀友公司和新三利机电厂确认：新三利机电厂实际交付湖南雀友公司的麻将机主机上未标注“湖南雀友机电设备有限公司”字样，该字样是湖南雀友公司提取主机后自行找配件店印刷的。

再查明，阿里巴巴1688平台上的被控侵权产品链接已删除。

一审法院认为：松冈机电公司作为第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”、第6792178号“”注册商标专用权的权利人，其合法权利受法律保护。

浙江松冈公司作为经商标权利人明确授权的普通使用许可合同的被许可人，有权以自己名义提起诉讼。

一审法院将本案争议焦点归纳如下：一、湖南雀友公司、李建洲、李建伍、新三利机电厂、福临门麻将机店的被诉行为是否侵害了浙江松冈公司的注册商标专用权；

二、湖南雀友公司的行为是否构成对浙江松冈公司的不正当竞争；

三、如侵权行为成立，则湖南雀友公司、李建洲、李建伍、新三利机电厂、福临门麻将机店应承担何种责任。

一、湖南雀友公司、李建洲、李建伍、新三利机电厂、福临门麻将机店是否构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”被控侵权麻将机与涉案第4100197号“”、第4519890号“”注册商标核定使用的商品“全自动麻将桌”为同种商品，另需要指出的是，涉案第1110578号“”注册商标的核定使用商品虽仅为“麻将”不包括麻将机，但参考《类似商品和服务区分表》的历史发展沿革，直至1998年才出现麻将机的具体分类，晚于涉案第1110578号商标获得核准注册之时，麻将机系该项目的辅助器材，两者紧密相连，麻将机可为彼时的“麻将”品类所包含，且两者现时均属于同一细分类别，故仍可认定两者系同种商品。

涉案被诉商标侵权行为包括：湖南雀友公司在阿里巴巴1688网站、列表网、马可波罗网发布若干骰子操作盘及四周铝塑板上印有“湖南雀友机电设备有限公司”字样的麻将机销售链接，其中“湖南雀友”四字加粗显示，在1688网店发布的麻将机销售链接的品牌处备注“雀友”；

经营的三家实体店铺在店铺门头、玻璃门广告、背景墙、名片上突出使用“湖南雀友”字样，店铺内摆放的麻将机骰子操作盘印有“湖南雀友机电设备有限公司”字样；

授权三利全麻将机店销售侵权麻将机，该店在广告牌、店内墙体广告、背景墙上使用“湖南雀友麻将机”字样，店门立柱、横梁处使用“雀友至尊麻将机”字样等。

福临门麻将机店在店铺玻璃门上使用“湖南雀友公司”，在背景墙上使用“湖南雀友”字样。

一审法院认为，上述被控侵权链接及湖南雀友公司、福临门麻将机店在实体店铺广告宣传中所使用的“雀友”“湖南雀友”中主要呼叫部分“雀友”与浙江松冈公司主张的第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”注册商标中的“雀友”文字相同或近似，构成近似商标，属于对第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标的侵犯。

至于是否同时侵犯第35类广告等服务项目上的第6792178号“”注册商标，一审法院认为，湖南雀友公司、福临门麻将机店在实体店招中使用“湖南雀友”字样只是为了宣传麻将机，不属于提供广告服务等，故不构成对第6792178号“”注册商标的侵犯。

至于新三利机电厂生产被控侵权麻将机的行为是否构成商标侵权，结合其与湖南雀友公司的委托加工关系及庭审查明的湖南雀友公司从新三利机电厂进货麻将机主机后自行找配件店印刷上企业名称的事实，一审法院认为新三利机电厂不具有侵犯浙江松冈公司“雀友”系列商标权的故意，其接受湖南雀友公司委托生产麻将机主机的行为不构成商标侵权。

湖南雀友公司作为涉案麻将机的委托生产方，并在其上加印相关侵权标识，应认定为指控侵权产品的生产商。

二、湖南雀友公司是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”湖南雀友公司被控构成不正当竞争的侵权行为是湖南雀友公司使用现有企业名称“湖南雀友机电设备有限公司”。

一审法院注意到，李建洲的个体工商户、湖南雀友公司分别于2009年8月12日、2010年9月19日经工商行政管理部门核准注册，均晚于浙江松冈公司主张权利的涉案第1110578号“”、第4100197号“”注册商标的核准注册时间，且在湖南雀友公司成立后不到一个月即2010年10月8日涉案第1110578号“”商标即被认定为驰名商标，综合浙江松冈公司提供的经销合同、维权记录、松冈机电公司为培植品牌在湖南省投入的广告支出等证据，可以认定早于2010年，“雀友”商标在湖南省已有较高的市场知名度。

作为同行业经营者的李建洲明显知晓在先注册的“雀友”系列注册商标及其知名度的事实。

湖南雀友公司本应对容易导致公众与之混淆的商业标识予以避让，避免相关公众误认，然而，其未进行合理避让，而是在经营中不规范使用其企业名称，将与他人具有一定知名度的在先注册的涉案“雀友”系列商标相近似的“雀友”作为企业字号突出使用，同时授权多家经销商代理销售“湖南雀友”牌麻将机，主观上具有攀附他人在先商誉的故意，客观上在“雀友”系列注册商标已产生一定知名度且两者均经营麻将机行业的情况下，容易使相关公众误认其麻将机的来源，从而将其字号企业和商标使用人产生混淆，进而误认市场主体。

湖南雀友公司的被诉行为违反了诚实信用的市场交易原则和公认的商业道德，损害了社会公众的利益，构成不正当竞争行为。

综上，一审法院认定湖南雀友公司上述侵权行为构成不正当竞争。

三、各被告应承担的民事责任。

如前所述，湖南雀友公司、福临门麻将机店实施了侵害涉案第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”注册商标专用权的行为，湖南雀友公司使用“雀友”字号的行为同时构成不正当竞争。

对此，湖南雀友公司、福临门麻将机店应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

湖南雀友公司作为涉案麻将机的委托生产方，应承担停止生产的法律责任。

结合李建伍和李建洲系亲兄弟，李建伍在浙江松冈公司购买麻将机的公证取证过程中进行接待、提供收款账号及出示个人名片、浙江松冈公司对其微信朋友圈发布状态的证据保全内容，李建伍曾于2011年11月22日向国家商标总局申请注册“确友”商标后经权利人提出异议被不予注册等事实，一审法院认定李建伍与湖南雀友公司之间有共同侵权的意识联络，共同实施了被控侵权行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

而湖南雀友公司是一人有限责任公司，故依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

”的规定，李建洲作为股东不能证明湖南雀友公司财产独立于其自己的财产，故对浙江松冈公司主张由李建洲对湖南雀友公司承担连带赔偿责任的诉请，一审法院予以支持。

关于浙江松冈公司要求福临门麻将机店承担连带赔偿责任的问题。

一审法院认为，福临门麻将机店仅是经湖南雀友公司授权经营涉案麻将机的经销商，判令其承担与其过错程度相适应的按份赔偿责任较适宜。

关于浙江松冈公司要求湖南雀友公司、李建洲、李建伍、福临门麻将机店停止商标侵权，包括停止销售带有“雀友”字样的麻将机，停止在店面门头、招牌、宣传资料、广告资料、产品外包装、产品说明书等使用“雀友”字样，去除现有侵权商品、店铺广告、宣传广告上的侵权标识的诉请，一审法院予以支持。

因李建洲、李建伍、福临门麻将机店并未生产涉案麻将机，故对浙江松冈公司要求上述李建洲、李建伍、福临门麻将机店停止生产带有“雀友”字样的麻将机的诉请不予支持。

至于浙江松冈公司要求湖南雀友公司变更企业名称的诉请，一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；

名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

”故对于浙江松冈公司的上述诉请，一审法院予以支持。

关于浙江松冈公司要求湖南雀友公司、李建洲、李建伍、福临门麻将机店在《浙江日报》《钱江晚报》《湖南日报》上公开澄清侵权事实，消除影响的诉请，因四被告的侵权行为在一定程度、一定范围内给浙江松冈公司造成了不良影响，故四被告应当在报纸上刊登声明消除影响，但以《钱江晚报》《湖南日报》为载体、刊载时间为连续三天为宜。

因庭审中已查明被控侵权链接已删除，故对浙江松冈公司相应诉请一审法院不再支持。

关于赔偿数额，一审法院认为，《商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”又《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

”、“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

”本案中，浙江松冈公司未向一审法院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，故一审法院将结合本案案情在合理的基础上予以酌定，鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失均难以确定，且浙江松冈公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，故一审法院将综合考虑权利信息（包括权利类型、显著程度、知名度、权利使用情况、市场价值等因素）、侵权信息（包括主观过错、侵权行为的类型、侵权规模、侵权的持续时间、地域范围、侵权后果等因素）以及被告已主动进行整改等因素酌情确定赔偿数额。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年9月19日判决如下： 一、湖南雀友公司立即停止生产、销售，李建洲、李建伍、福临门麻将机店立即停止销售使用含“雀友”“湖南雀友”标识的麻将机，同时停止在其实体店铺及网店上使用“雀友”“湖南雀友”标识进行广告宣传；

二、湖南雀友公司于判决生效之日起三十日内变更公司名称登记，不得在公司名称中使用“雀友”字号；

三、湖南雀友公司、李建洲、李建伍、福临门麻将机店于判决生效之日起十五日内去除库存麻将机上的“雀友”“湖南雀友”标识；

四、湖南雀友公司、李建洲、李建伍、福临门麻将机店于判决生效之日起在《钱江晚报》《湖南日报》上连续三天刊登声明消除影响（内容须经一审法院审核）；

五、湖南雀友公司、李建洲、李建伍于判决生效之日起十日内共同赔偿浙江松冈公司经济损失及合理费用共计人民币300000元；

六、福临门麻将机店（经营者李明辉）于判决生效之日起十日内赔偿浙江松冈公司经济损失及合理费用共计人民币20000元;七、驳回浙江松冈公司的其他诉讼请求。

案件受理费46720元，由浙江松冈公司负担21862元，由湖南雀友公司、李建洲、李建伍各负担7768元、福临门麻将机店负担1554元。

2020年4月23日，一审法院做出（2019）浙0108民初3001号之一补正裁定，裁定如下：诉讼费负担部分“案件受理费46720元，由原告浙江松冈机电工业有限公司负担21862元，由被告湖南雀友机电设备有限公司、李建洲、李建伍各负担7768元、益阳市资阳区福临门麻将机店负担1554元。

”补正为“案件受理费46720元、诉讼保全费5000元，合计51820元，由原告浙江松冈机电工业有限公司负担24252元，由被告湖南雀友机电设备有限公司、李建洲、李建伍各负担8615元、益阳市资阳区福临门麻将机店负担1723元。

”。

二审期间，浙江松冈公司未提交证据。

福临门麻将机店向本院提交如下证据： 1、（2019）湘09知民初32号及起诉状、结案通知书、工商局强制措施决定书，证明：福临门麻将机店已因侵权行为被工商查处和生效民事判决判赔，本案系重复诉讼；

2、湖南雀友公司的授权书，证明：福临门麻将机店销售的产品来源合法；

3、照片，证明：福临门麻将机店2019年3月份已更改店铺门头。

上述证据，经质证，浙江松冈公司认可证据1、2的真实性，但对关联性不予认可，对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院经审查认为，证据3系福临门麻将机店自行拍摄，本院对其真实性以及证据效力不予确认；

对证据1、2的真实性、合法性予以确认，至于能否实现其证明目的本院将在下文详述。

本院二审认定的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明： 2019年3月13日，浙江松冈公司向湖南省益阳市中级人民法院起诉福临门麻将机店侵害其商标权，2019年5月7日，湖南省益阳市中级人民法院做出（2019）湘09知民初32号判决书，认定福临门麻将机店销售的2台侵权麻将机标注“上海雀友”的标识，构成对浙江松冈公司注册商标专用权的侵犯，判令其停止侵犯浙江松冈公司第11010578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”注册商标专用权的行为，并赔偿浙江松冈公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用共计10000元。

案件生效后，福临门麻将机店已履行完毕。

本院认为，综合福临门麻将机店的上诉请求与理由以及浙江松冈公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、浙江松冈公司在本案中针对福临门麻将机店的诉请是否构成重复起诉；

2、福临门麻将机店的合法来源抗辩能否成立；

3、一审判赔的数额是否合理。

关于争议焦点1，浙江松冈公司虽于2019年3月13日向湖南省益阳市中级人民法院起诉福临门麻将机店侵害其商标权，但该案针对的系福临门麻将机店被湖南省益阳市工商行政管理局资阳分局现场查处2台标注有“上海雀友”麻将机这一事实，湖南省益阳市中级人民法院也仅评判了福临门麻将机店销售标注有“上海雀友”字样麻将机这一行为是否构成商标侵权，而本案中，依据浙江松冈公司在一审中对福临门麻将机店的指控，其针对的是福临门麻将机店被湖南省益阳市工商行政管理局资阳分局查获的1台标注有“湖南雀友”麻将机以及福临门麻将机店在其店铺玻璃门、背景墙等处使用“湖南雀友公司”、“湖南雀友”字样等被诉侵权事实，与（2019）湘09知民初32号一案指控侵权事实并不相同，故本案不构成重复起诉。

关于争议焦点2，本案中，浙江松冈公司指控福临门麻将机店的商标侵权行为系在店铺门头、背景墙、店铺内麻将机标识牌突出使用“湖南雀友”、“雀友”的行为以及在其销售的产品上使用“湖南雀友”的行为。

对此，本院认为，福临门麻将机店在其店铺门头、背景墙、店铺内麻将机标识牌上对“湖南雀友”、“雀友”的使用，属于将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，系商标意义的使用。

福临门麻将机店未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或是在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易使相关公众对其与“雀友”系列注册商标权人之间的关系产生误认、对商品来源产生混淆，因此其上述行为属于侵犯商标专用权的行为，应当承担相应的民事责任。

福临门麻将机店虽提出合法来源抗辩，但上述使用行为系福临门麻将机店独立实施，且福临门麻将机店主观上亦对“雀友”系列商标的权利主体是明知的，故其主张合法来源的请求不能成立，本院不予采信。

关于福临门麻将机店销售的麻将机产品是否构成商标侵权，本院认为，根据浙江松冈公司在福临门麻将机店内公证购买的麻将机产品显示，其上标注的商标为“尚友”以及湖南雀友公司的企业名称，并不存在商标侵权的情形。

对于浙江松冈公司还主张福临门麻将机店于2017年被工商部门查处的1台标注有“湖南雀友”的麻将机构成侵权，本院认为，根据浙江松冈公司提交的证据，无法确定该被诉侵权麻将机对于“湖南雀友”字样的具体使用方式，故仅凭在案证据，亦无法认定该被诉麻将机构成商标侵权。

综上，在案证据均无法证明福临门麻将机店销售的麻将机产品侵害了松冈机电公司的商标权，故一审判决在说理部分认为“福临门麻将机店应当停止销售带有‘雀友’字样的麻将机这一商标侵权行为”的表述，系适用法律错误，本院予以指正。

关于争议焦点3，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。

本案中，浙江松冈公司未证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，且要求适用法定赔偿，一审法院在综合考虑权利信息（包括权利类型、显著程度、知名度、权利使用情况、市场价值等因素）、侵权信息（包括主观过错、侵权行为的类型、侵权规模、侵权的持续时间、地域范围、侵权后果等因素）后，酌情确定福临门麻将机店赔偿浙江松冈公司20000元并无不当，本院予以确认。

综上，如前所述，虽然一审判决说理处存在部分法律适用错误，但鉴于一审判决第一项中关于“停止销售使用含‘雀友’、‘湖南雀友’标识的麻将机”的表述并未明确这一行为针对的系商标侵权，结合本案中湖南雀友公司将“雀友”作为企业字号注册企业名称并使用在其生产的麻将机产品上，误导公众，亦构成不正当竞争行为之情形，要求福临门麻将机店停止销售湖南雀友公司生产的带有“雀友”字样的麻将机也并未存在明显不当，故一审判决认定事实清楚，部分法律适用错误，但实体处理基本正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由益阳市资阳区福临门麻将机店负担。

本判决为终审判决。