山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终396号 上诉人（原审被告）：青岛鑫润锋食品有限公司，住所地山东省青岛市平度市李园街道办事处花园村村北路西。

法定代表人：李志强，总经理。

被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱食品有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。

法定代表人：孙晓飞，总经理。

委托诉讼代理人：张涛，山东光之域律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石成斌，山东光之域律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛瑞可莱餐饮配料有限公司，住所地山东省青岛市平度市经济开发区世纪大道中段。

法定代表人：孙彤，董事长。

委托诉讼代理人：张涛，山东光之域律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石成斌，山东光之域律师事务所律师。

上诉人青岛鑫润锋食品有限公司（以下简称鑫润锋公司）因与被上诉人青岛瑞可莱食品有限公司（以下简称瑞可莱食品公司）、青岛瑞可莱餐饮配料有限公司（以下简称瑞可莱餐饮公司）侵犯商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初654号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫润锋公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的诉讼请求。

事实与理由：一、一审判决认定被诉侵权产品系鑫润锋公司生产、销售与事实不符，证据不足。

被诉侵权产品标签上端印有“富思特”注册商标和“富思特系列香精香料”等醒目大字及生产许可证编号鲁XK13-217-16023，标签下端印有“青岛鑫润锋食品添加剂有限公司”，瓶盖上打印生产日期为2018年4月12日。

但是，“富思特”注册商标及富思特产品网店与鑫润锋公司没有任何关系。

2018年1月3日，鑫润锋公司名称已变更为“青岛鑫润锋食品有限公司”，不可能在2018年4月12日生产的产品上标注原公司名称。

同时，鑫润锋公司于2018年2月8日已经取得并使用新的食品生产许可证编号，被诉侵权产品上使用的系鑫润锋公司的旧编号。

且被诉侵权产品上所载的销售电话及邮寄侵权产品的电话号码均系湖南长沙的号码，与鑫润锋公司无关。

此外，全国食品添加剂行业假冒产品泛滥、猖獗。

以上事实充分证明，被诉侵权产品不是鑫润锋公司生产，系他人假冒。

一审法院没有追加销售被诉侵权产品的淘宝网店为被告，以便于查清被诉侵权产品的真实来源，仅以被诉侵权产品上标注的产品信息，鑫润锋公司正在使用或者曾经使用，根据经营者为自己宣传的商业惯例为由，便认定鑫润锋公司生产、销售了被诉侵权产品，证据不足，与事实严重不符。

二、被诉侵权产品没有侵犯瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的注册商标专用权。

瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司享有的是“肉宝王”商标专用权，而不是对“肉宝王”三个字的独占使用权。

2014年12月14日至2019年4月7日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）颁发多个“××肉宝王”或“××肉宝”的商标注册证，且商标核定使用商品类别都是国际分类30类。

该事实证明国家商标局也认为“××肉宝王”和“肉宝王”是明显不同的产品标志，消费者不容易把带有“××肉宝王”商标的产品误认为系瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的产品。

因此，被诉侵权产品使用“美国肉宝王”作为产品名称，并标注“富思特”注册商标和“富思特系列香精香料”，不会被误认为系瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的产品。

综上，一审法院认定事实及适用法律均错误。

瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司没有提交答辩意见。

瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫润锋公司立即停止对“肉宝王”商标的侵害，立即停止生产、销售侵犯瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司享有“肉宝王”商标专用权的商品，并销毁含有侵权商标标识的成品、半成品以及包装物；

2.判令鑫润锋公司赔偿瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司经济损失50万元；

3.判令鑫润锋公司承担为调查和制止侵权行为支出的全部费用1000元（包括公证费、调查费等其他相关费用）；

4.本案诉讼费用由鑫润锋公司承担。

一审法院认定事实：瑞可莱食品公司成立于2000年11月2日，经营范围：零售预包装食品；

咸味食品香精[液体、固体（粉末）、浆（膏）状]生产、销售，复合调味料生产、销售。

2005年5月14日，瑞可莱食品公司向国家商标局核准注册了第3734392号“肉宝王”注册商标，核定使用商品为第30类：食用香料（不包括醚香料和香精油）；

食品用香料（含醚和香精油除外）；

食用芳香剂；

香兰素（香草代用品）；

香草（香味调料）。

注册有效期限自2005年5月14日至2015年5月13日止。

后经续展，该商标注册有效期至2025年5月13日。

2015年5月10日，瑞可莱食品公司与瑞可莱餐饮公司签订《商标使用许可合同》，许可瑞可莱餐饮公司以排他使用许可方式使用第3734392号“肉宝王”注册商标，许可期限自2015年5月15日至2025年5月13日止。

2016年12月29日，国家商标局作出商标驰字[2016]260号批复，认定瑞可莱食品公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类调味料商品上的“肉宝王”注册商标为驰名商标。

平度市市场监督管理局于2016年10月8日作出（2016）356号行政处罚决定书：认定青岛润锋食品添加剂有限公司在生产的香精外包装桶标注“新美国肉宝王”的行为，侵犯了瑞可莱食品公司“肉宝王”注册商标专用权，处罚款1万元。

2018年8月28日，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员王某、公证员助理滕艳彤，与瑞可莱食品公司委托的代理人石成斌，在山东省潍坊市奎文公证处办公室进行了保全证据操作，搜索“淘宝网”，并输入代理人账号和密码，进入登陆页面。

在搜索栏目输入“富思特新美国肉宝王”后，从店铺名称为“百岭山农产品及调料批零”的网店购买了链接为“富思特美国肉宝王500克肉类增香改良剂麦芽酚卤制品肉宝粉调馅王”商品，并完成结算等购买过程。

2018年9月3日，公证人员取出上述订单的包裹一个，保存于山东省潍坊市奎文公证处。

2018年9月14日，在山东省潍坊市奎文公证处办公室内，公证人员对上述已收包裹进行拍照，并现场拆封后拍照封存。

2018年9月14日，山东省潍坊市奎文公证处出具了（2018）鲁潍坊奎文证民字第3107号公证书。

一审当庭拆封被诉侵权产品，内有“美国肉宝王”固态调味料1桶，产品标有“富思特牌系列香精香料”“美国肉宝王”“青岛润锋食品添加剂有限公司”“地址青岛平度市郑州路北端”“生产许可证编号：鲁XK13-217-16023”“电话传真：0532-80816708”等。

包装盒上“美国肉宝王”字体居中且醒目，其中“肉宝王”三字，同瑞可莱食品公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标文字相同。

瑞可莱食品公司为维权支付了公证费1000元。

另查明，鑫润锋公司成立于2012年10月22日，曾用名称“青岛润锋食品添加剂有限公司”，2018年1月3日变更为现名称，系（自然人投资或控股）有限责任公司，注册资本20万元，经营范围：食品、食品添加剂生产、销售等。

2019年3月14日，鑫润锋公司向国家商标局核准注册了第31459590号“鑫润锋肉宝王”商标，核定使用商品为第30类。

鑫润锋公司一审当庭提交其生产的产品“鑫润锋肉宝王”，包装标注的厂址青岛平度市郑州路北端。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，“在发生注册商标专用权被侵害时，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼”，瑞可莱食品公司与瑞可莱餐饮公司签订《商标使用许可合同》，许可瑞可莱餐饮公司以排他使用许可方式使用第3734392号“肉宝王”注册商标，因此，瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司均为本案适格的诉讼主体，其权利应受法律保护。

本案争议的主要问题是：被诉侵权产品是否为鑫润锋公司生产销售。

鑫润锋公司认为，被诉侵权产品并非其生产，产品上标注的生产厂家名称，生产许可证编号等信息均为以前的，在产品标注的生产日期前，鑫润锋公司已启用新名称和许可证编号，产品上使用的商标与鑫润锋公司没有联系。

一审法院认为，被诉侵权产品上标注的生产厂家、生产许可证编号、生产厂址以及联系电话等信息，鑫润锋公司曾经使用过或者正在使用，以上信息均指向鑫润锋公司，根据经营者为自己宣传的商业惯例，可以认定鑫润锋公司生产、销售了被诉侵权产品。

鑫润锋公司虽否认上述事实，但不能提交相反证据，一审法院对其未生产、销售被诉侵权产品的抗辩主张不予支持。

被诉侵权产品在产品包装上标注“美国肉宝王”的文字应认定为商品名称，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司诉请保护“肉宝王”商标核定使用商品与被控侵权产品属同类产品，因此，认定是否构成商标侵权的前提有两个，第一，鑫润锋公司是否将瑞可莱食品公司的注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用，第二，该行为能否误导公众。

关于第一点，被诉侵权产品的商品名称为“美国肉宝王”，完整包含了瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司诉请保护商标“肉宝王”三字,且未形成明显区别于该注册商标的其他含义,两者在标识上已构成近似。

第二，经过瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的宣传推广，使得“肉宝王”商标在食用香料类产品上具备一定知名度和显著性，该商标曾被商标行政主管机关认定为驰名商标的事实也印证了这一点，相关公众会对“肉宝王”商标在食用香料产品与瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司产生特定联系。

鑫润锋公司作为同一区域的同业经营者,并且曾因商标侵权被行政机关查处过，应在生产经营过程中合理的避让。

鑫润锋公司在相同商品上将与涉案“肉宝王”注册商标近似的标志作为商品名称使用，以一般公众的注意力为标准，足以对商品的来源产生混淆和误认。

而鑫润锋公司在2019年3月14日核准注册的“鑫润锋肉宝王”商标事实，不能豁免之前的侵权行为，应认定鑫润锋公司生产销售被诉侵权产品的行为侵犯了瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司注册商标专用权，鑫润锋公司应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于损失赔偿数额的确定问题。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节确定法定赔偿数额。

本案瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司并无证据证明因鑫润锋公司侵权所受损失，亦无证据证明鑫润锋公司生产侵权获利，因此，参照涉案商标的知名度、鑫润锋公司的过错程度、侵权行为的情节、瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定鑫润锋公司赔偿数额为10万元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第二款之规定，判决：一、鑫润锋公司立即停止生产、销售侵犯瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司享有的第3734392号“肉宝王”注册商标专用权的商品；

二、鑫润锋公司于判决生效之日起十日内赔偿瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司经济损失10万元；

三、驳回瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8810元，由瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司负担3510元，鑫润锋公司负担5300元。

本院二审期间，当事人提交新的证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。

瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司提交：证据1，国家知识产权局关于第12492650号新联康肉宝王中王商标无效宣告请求裁定书，证明新联康肉宝王中王商标已通过无效宣告请求程序被宣告无效。

证据2，鑫润锋肉宝王商标无效宣告进程的网上查询截图，证明瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司正在就鑫润锋肉宝王商标的侵权行为进行维权，该商标的无效宣告程序正在进行中。

鑫润锋公司质证认为，这些证据都是无效的。

本院认为，瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司提交的证据1与本案不具有关联性，本院不予采信；

瑞可莱食品公司、瑞可莱餐饮公司提交的证据2仅能证明其已经申请对鑫润锋肉宝王商标宣告无效，但该申请尚未有最终结果，故本院对该证据不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为本案二审争议的焦点问题是：1.被诉侵权产品是否系鑫润锋公司生产制造；

2.鑫润锋公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权。

一、关于被诉侵权产品是否系鑫润锋公司生产制造的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，被诉侵权产品系瑞可莱食品公司公证购买，来源合法，可以作为本案认定事实的依据。

被诉侵权产品上标注的生产厂家、生产许可证编号、生产厂址以及联系电话等产品信息，均能指向鑫润锋公司。

同时，根据已经查明的事实，鑫润锋公司曾因侵犯瑞可莱食品公司的“肉宝王”注册商标专用权被平度市市场监督管理局行政处罚。

综合本案的证据及相关事实，本院认为，被诉侵权产品系鑫润锋公司生产制造存在高度可能性，在鑫润锋公司未能提供相反证据的情况下，一审判决认定被诉侵权产品系鑫润锋公司生产制造，并无不当。

鑫润锋公司以被诉侵权产品上标注的商标不是其所有为由，主张被诉侵权产品不是其生产制造，依据不足，本院不予支持。

二、关于鑫润锋公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，瑞可莱食品公司的涉案“肉宝王”商标合法有效，依法受到保护。

被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品类别相同。

同时，涉案商标于2016年曾被认定为驰名商标，具有较高的市场知名度和影响力。

因此，在涉案商标具有较高知名度的情况下，鑫润锋公司在与该商标核定使用的商品类别相同的商品上使用“美国肉宝王”字样的行为容易使相关公众产生混淆误认，构成商标侵权。

鑫润锋公司关于其不构成商标侵权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

另外，一审法院参照商标的知名度、当事人的过错程度、侵权行为的情节等因素，酌定赔偿数额为10万元。

对此，虽然鑫润锋公司主张赔偿数额过高，但其并未提交证据证明自己的主张，故本院对该项主张不予支持。

综上所述，鑫润锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人青岛鑫润锋食品有限公司负担。

本判决为终审判决。