中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民终457号上诉人（原审原告）：宁波市镇海九弟新媒体设计有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市镇海区招宝山街道平海路1188号。

法定代表人：马宪春，董事长。

被上诉人（原审被告）：雅高股份有限公司（ACCORSA），住所地法兰西共和国伊西勒布林诺92130亨利法曼街82号。

法定代表人：巴赞·塞巴斯蒂安，执行董事兼董事会主席。

委托诉讼代理人：谢兆敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫美霓，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

上诉人宁波市镇海九弟新媒体设计有限公司（以下简称九弟新媒体公司）因与被上诉人雅高股份有限公司（ACCORSA，以下简称雅高公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初910号民事裁定，向本院提起上诉。

本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

九第新媒体公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案，确认九弟新媒体公司的novotel.online域名不侵害雅高公司的“novotel”商标专用权。

事实和理由：书面催告并非是提起确认不侵权之诉的必要条件，九第新媒体公司在雅高公司针对novotel.top、novotel.vip等域名向世界知识产权组织（WIPO）仲裁与调解中心申请仲裁裁决的程序中，亦申明了自己的立场，无须再进行其他方式的沟通。

在一审法院作出一审裁定后，九第新媒体公司于2020年4月9日向雅高公司发送了电子邮件，催告其行使诉权，本案的受理条件已成就。

一审法院未在审限内审结本案，程序违法。

雅高公司辩称，一审法院认定九第新媒体公司的起诉不符合确认不侵权之诉的法律条件正确，且九第新媒体公司并非争议域名的注册人，不具有本案的诉讼主体资格。

一审法院没有受理本案的管辖连接点。

请求驳回上诉，维持原裁定。

九弟新媒体公司向一审法院起诉请求：确认九第新媒体公司拥有的域名novotel.top，novotel.vip，novotel.fun，novotel.store，novotel.work，novotel.link对雅高公司不构成侵权。

后九弟新媒体公司在一审法院询问时明确诉讼请求为：请求法院确认九弟新媒体公司novotel.top，novotel.vip，novotel.online三个域名不侵害雅高公司的“novotel”商标专用权。

一审法院认为，本案中九第新媒体公司提起的是确认不侵权诉讼。

确认不侵权诉讼的成立条件是，权利人向他人发出侵权的警告，被警告人或者利害关系人书面催告权利人行使诉权，权利人收到该书面催告后，在合理期限内既未撤回警告也未提起诉讼，此时，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵权诉讼的，人民法院应当受理。

九第新媒体公司现有证据不能证明其曾书面催告雅高公司行使诉权。

因此，九第新媒体公司不具备提起本案确认不侵害商标权纠纷的条件。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，该院于2020年4月3日裁定：驳回九弟新媒体公司的起诉。

二审期间，九第新媒体公司向本院提交了一份电子邮件打印件，拟证明九第新媒体公司已于2020年4月9日书面催告雅高公司行使诉权。

雅高公司质证认为，对该证据的真实性无法确认，即使该证据系真实的，该书面催告系在一审裁定作出后才发出，一审法院立案时九第新媒体公司的起诉并不符合立案条件。

雅高公司向本院提交了在ICANN网站对novotel.top域名的查询信息，拟证明novotel.top域名的注册人现已变更为雅高公司。

九第新媒体公司对该证据的真实性无异议，并确认novotel.top域名现已转移给雅高公司。

本院经审查认为，对九第新媒体公司提交的证据效力将在下文中予以评述；

对雅高公司提交证据的真实性予以确认，但九第新媒体公司的上诉请求未包含novotel.top域名，故该证据与二审的诉争事实无关联，本院不予认定。

本院认为，综合九第新媒体公司的上诉请求、理由以及雅高公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：九第新媒体公司的起诉是否符合确认不侵权之诉的受理条件。

本院认为，确认不侵权之诉是目前我国知识产权纠纷领域特有的民事诉讼制度，本质上属于侵权之诉。

本案九第新媒体公司向一审法院提起确认不侵权诉讼是否具备法定条件，应根据民事诉讼法关于侵权诉讼的相关规定，并参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

本案中，九第新媒体公司在收到雅高公司就novotel.online域名发出侵犯商标权的警告邮件后，至其向一审法院提起诉讼时并未书面催告雅高公司行使诉权。

虽然九第新媒体公司主张其在2020年4月9日向雅高公司的代理公司发送了书面催告电子邮件，但在雅高公司否认收到该催告函的情况下，该电子邮件的真实性不能确认，且九第新媒体公司书面催告发出之日起至今也未满二个月，该证据不能实现其证明目的，本院不予认定。

故九第新媒体公司提起的确认不侵犯商标权诉讼不符合法定条件，一审法院裁定驳回九第新媒体公司的起诉并无不当。

此外，关于九第新媒体公司上诉主张一审法院未在审限内审结本案，程序违法的问题。

本院认为，本案系涉外案件，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。

故一审法院审理本案符合法律规定，程序合法。

综上，九第新媒体公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。