福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终226号 上诉人（原审被告）：仙游本色娱乐城，住所地福建省仙游县鲤城街道龙仙路433号。

投资人：陈良琴，经理。

委托诉讼代理人：何金东，福建升恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市本色连锁实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区东园路东园大厦四楼401。

法定代表人：许晓英，董事长。

委托诉讼代理人：熊燕文，福建大雄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅伟鑫，福建大雄律师事务所律师。

上诉人仙游本色娱乐城因与被上诉人深圳市本色连锁实业有限公司（以下简称深圳本色公司）侵害商标权纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2019）闽03民初1047号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

仙游本色娱乐城上诉请求：改判驳回深圳本色公司一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清。

深圳本色公司没有使用商标，其所使用的是一个图形加英文组合及含有“本色”两个字的标识，况且深圳本色公司提供的所谓报纸、杂志等证据大部分真实性不能确认，且证据是在2009-2012年间的。

深圳本色公司根本就没有使用过注册的两个商标。

二、一审法院认定仙游本色娱乐城在店招上使用“本色娱乐”四个字侵犯了深圳本色公司的商标权错误。

首先，仙游本色娱乐城并没有侵害深圳本色公司的“本色”商标。

仙游本色娱乐城经营的服务项目不同于深圳本色公司注册商标核定使用的服务项目。

况且“本色”两个字并不是深圳本色公司臆造的，是日常生活中经常使用的词组。

其次，仙游本色娱乐城也没有侵害深圳本色公司注册的商标。

仙游本色娱乐城店招上使用的“本色娱乐”四个字重点在于突出娱乐，主要体现在乐字上，因为乐字的一笔划是由音符组成，并不突出“本色”，也没有在“本色娱乐”下面标注字母或拼音。

与深圳本色公司的商标有明显区别。

第三，仙游本色娱乐城主观上并没有侵犯深圳本色公司注册商标的故意。

如前所述，深圳本色公司虽然注册了涉案两个商标，但并没有使用，谈何“形成了一定的知名度”？

而且深圳本色公司只在深圳地区有存在感，在福建特别是仙游地区并没有存在感。

三、一审法院适用法律错误。

仙游本色娱乐城使用的“本色娱乐”与“本色”核定使用的服务项目不同，虽然与有一些相同，但“本色娱乐”与不同；

仙游本色娱乐城没有侵犯商标权的故意；

深圳本色公司三年未使用涉案注册商标，一审法院未要求深圳本色公司提交使用注册商标的证据错误。

四、关于赔偿。

深圳本色公司没有举证证明其损失，也没有举证证明其近三年有使用涉案商标，仙游本色娱乐城无须承担赔偿责任。

深圳本色公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。

深圳本色公司成立于2001年，在2003年就核准注册了第3034330号商标，该商标的显著部分在于其具有呼叫功能的“本色”文字称呼，一审法院认定在2009年开始深圳本色公司在报纸、杂志、互联网上及电视台上以“本色”及“truecolour”字样在其经营场所宣传使用具有事实依据，深圳本色公司的纯中文文字“本色”商标虽然在2009年后才注册，但“”商标是在2003年注册完成。

深圳本色公司使用“本色”及“truecolour”进行宣传使用也符合商标的实际使用情况。

深圳本色公司也提供了门店早期使用照片，报纸、杂志新闻报道，网站宣传、获得的荣誉，也已经证明涉案商标已经实际使用的事实。

二、仙游本色娱乐城侵害了深圳本色公司的第14460492号“”、第3034330号“”商标专用权。

首先，仙游本色娱乐城提供的是KTV娱乐服务，预包装食品零售，热食类食品制售服务，与深圳本色公司第14460492号“”商标核定使用的酒吧服务、餐馆、流动饮食供应等构成相同或者近似服务，侵害了深圳本色公司第14460492号“”商标专用权。

其次，深圳本色公司的第3034330号“”商标，其主要特点在于其具有呼叫功能的本色文字，其底部的“truecolour”翻译为中文也是本色之意，仙游本色娱乐城辩称其使用本色娱乐的招牌主要在于突出娱乐毫无事实依据，普通大众也不可能用娱乐来称呼一家KTV的名称，本色称呼是其对外提供服务区别于其他相同娱乐行业的主要特点，故仙游本色娱乐城侵害了深圳本色公司第3034330号“”商标专用权，一审法院认定事实清楚。

三、深圳本色公司提交了加盟店铺、自身店铺的使用照片，多年使用获得的荣誉，加盟合同，说明了深圳本色公司在持续使用涉案商标标识及品牌获得越来越多影响力的事实，仙游本色娱乐城认为商标三年未使用的说法无事实依据，仙游本色娱乐城在相同或者近似服务上使用与深圳本色公司相同或者近似的标识，侵害了深圳本色公司的商标专用权，一审法院事实认定清楚，法律适用准确。

四、关于赔偿金额。

深圳本色公司为了主张自己的赔偿金额，提供了相关的加盟合同，其金额远大于判决的三万元，同时深圳本色公司提供了涉案商标的知名度事实，仙游本色娱乐城不仅侵害了深圳本色公司的商标专用权，还在企业名称中使用本色文字，构成不正当竞争，其侵权意图极为明显，同时考虑到深圳本色公司为维权支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用，判决三万元已实属偏低，综上，请求依法维持一审判决。

深圳本色公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令仙游本色娱乐城立即停止侵犯深圳本色公司享有的第14460492号“本色”、第3034330号“”商标专用权的行为，销毁或清除相关侵权标识及装潢；

2、判令仙游本色娱乐城停止不正当竞争的行为，变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“本色”文字；

3、判令仙游本色娱乐城赔偿深圳本色公司经济损失10万元（包括深圳本色公司为制止仙游本色娱乐城侵权行为所支出的合理费用）。

一审法院查明：深圳本色公司成立于2001年6月。

2003年4月21日，深圳本色公司经核准注册了第3034330号“”商标，核定服务项目为第41类，包括组织竞赛（教育或娱乐）、安排和组织学术讨论会、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织舞会、培训、表演场地出租、演出、提供娱乐场所、娱乐、电影制片厂、广播和电视节目制作、录音棚、音乐厅、为艺术家提供模特等，注册有效期经续展至2023年4月20日。

2015年8月7日，深圳本色公司经核准注册了“本色”商标，核定使用商品/服务项目为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、寄宿处、餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆等，注册有效期至2025年8月6日。

2009以来，深圳本色公司在报纸、杂志、互联网及电视台上以“本色”及“TrueCOLOR”字样对其经营场所进行宣传。

仙游本色娱乐城成立于2019年2月14日，经营范围包括KTV娱乐服务、预包装食品零售、热食类食品制售。

仙游本色娱乐城在其经营场所正门上方悬挂“本色娱乐”招牌，在其经营场所外墙及周边悬挂“本色娱乐”“本色娱乐KTV”标识。

深圳本色公司认为仙游本色娱乐城侵害其商标权，于2019年9月4日向厦门鹭江公证处申请对仙游本色娱乐城经营场所进行保全证据公证，并于2019年11月8日向本院起诉。

一审法院认为，深圳本色公司是第14460492号“本色”商标及第3034330号“”商标的商标权人，在该两个注册商标的有效期内，深圳本色公司享有的商标专用权受法律保护。

根据深圳本色公司提供的证据，虽然“本色”一词并非深圳本色公司臆造，但是上述商标经深圳本色公司多年经营，形成了一定的知名度，已经具备区分商品及服务来源的显著性。

仙游本色娱乐城核准经营范围与深圳本色公司注册的“本色”及“”商标的使用范围均属相同或类似服务类别，具有高度的类似性。

仙游本色娱乐城在与深圳本色公司无任何渊源的情况下，擅自将与“本色”及“”商标相同的文字作为企业字号并在门店招牌及外墙上使用，容易使公众对仙游本色娱乐城提供的商品及服务来源与深圳本色公司产生关联，对消费者产生误导。

仙游本色娱乐城主张其在经营场所使用的“本色娱乐”重点突出的是“娱乐”两个字，但是“娱乐”作为行业通用词汇，不具有识别功能，一般公众亦不会以“娱乐”来区分商品或服务的来源，故仙游本色娱乐城的抗辩主张不能成立。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的规定，仙游本色娱乐城的上述行为侵害了深圳本色公司的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

同时，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，仙游本色娱乐城的上述行为不正当地利用深圳本色公司已建立的市场知名度，主观上有攀附的故意，客观上对消费者形成了误导，构成了对深圳本色公司经营的“本色”及“”商标的不当利用，违背了诚实信用、公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十八条第二款的规定，深圳本色公司要求仙游本色娱乐城停止在企业字号中使用“本色”文字，于法有据，予以支持。

因深圳本色公司未能提供证据证明仙游本色娱乐城侵权获利和深圳本色公司因侵权所致损失，其要求仙游本色娱乐城赔偿其经济损失和制止侵权行为而支出的合理费用10万元的依据不足，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，结合仙游本色娱乐城侵权的性质、期间、后果、深圳本色公司商标的知名度及其为制止本案侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定仙游本色娱乐城向深圳本色公司赔偿30000元。

综上，一审法院判决：一、仙游本色娱乐城在判决生效之日起立即停止商标侵权行为，清除、销毁与深圳市本色连锁实业有限公司注册的“本色”及“”商标相同或相近的标识及装潢；

二、仙游本色娱乐城在判决生效之日起立即停止不正当竞争行为及在企业字号中停止使用“本色”文字；

三、仙游本色娱乐城在判决生效之日起十日内赔偿深圳市本色连锁实业有限公司30000元；

四、驳回深圳市本色连锁实业有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由仙游本色娱乐城负担690元，由深圳市本色连锁实业有限公司负担1610元。

二审中，双方均未提交新证据。

本院经审理查明：原审查明的事实基本属实。

本院认为，本案一审庭审中深圳本色公司提交宣传报告、官网介绍、经营指导合同等证据用以证明其通过经营使用，“本色”品牌及相关商标具有知名度，仙游本色娱乐城质证时仅对证据四宣传报道中不完整页的真实性不予认可，对其他证据真实性没有异议，现上诉变更意见称证据真实性不能确认，不予支持。

根据现有证据，深圳本色公司自2009年以来，在报纸、杂志、互联网及电视台上以“本色”及“TrueCOLOR”字样对其经营场所进行宣传。

虽然深圳本色公司在宣传过程中对其注册在第41类上的商标稍加变形使用，但并未改变商标的核心识别特征。

一审法院认定经深圳本色公司多年经营，“本色”形成了一定知名度，具有区分服务来源的显著性，并无不当。

仙游本色娱乐城有关深圳本色公司未使用涉案商标的上诉主张，缺乏事实依据，不予支持。

仙游本色娱乐城经营范围中的娱乐服务，与深圳本色公司第3034330号注册商标核定使用的类别“提供娱乐场所、娱乐”相同，与深圳本色公司第14460492号“本色”商标核定使用的“酒吧服务”类似。

仙游本色娱乐城在门店招牌和外墙上使用“本色娱乐”，容易使相关公众对服务来源产生误认。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项有关“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”规定，仙游本色娱乐城属于商标侵权行为，应当承担相应侵权责任。

仙游本色娱乐城有关其没有侵害深圳本色公司“本色”商标的上诉主张，依据不足，不予支持。

本院认为“娱乐”一词系行业通用词汇，不具有识别商品或服务来源的功能，仙游本色娱乐城上诉主张其店招上“本色娱乐”重点在于突出娱乐，主要体现在“乐”字上，与深圳本色娱乐注册商标有明显的区别等，依据不足，均不予支持。

仙游本色娱乐城侵害深圳本色公司商标专用权，也构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

一审法院结合仙游本色娱乐城侵权的性质、期间、后果、涉案商标的知名度及深圳本色公司为制止侵权支出的合理费用等因素，适用法定方式确定的赔偿金额没有明显不当，仙游本色娱乐城有关原审判决赔偿金额过高的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

综上所述，仙游本色娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人仙游本色娱乐城负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年五月九日 法官　助理　　陈美婷 书　记　员　　陈　楚 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。