重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终2243号上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路。

法定代表人：潘秋生，董事长。

委托诉讼代理人：徐静，四川未知律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：巴南区唐燕超市，经营场所重庆市巴**。

经营者：唐燕，女，1985年5月13日出生，汉族，住重庆市大足区。

上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）因与上诉人巴南区唐燕超市（以下简称唐燕超市）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1250号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人家化公司的委托诉讼代理人徐静，上诉人唐燕超市的经营者唐燕到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

家化公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判唐燕超市赔偿家化公司经济损失20000元（包含相应的合理开支）；

2.一、二审诉讼费均由唐燕超市承担。

事实和理由：1.一审判决采用法定赔偿确定本案损失赔偿数额为2500元，不足以弥补家化公司的经济损失；

2.即使采用法定赔偿，一审法院也应当参考涉案“六神”商标具有很高的知名度，唐燕超市主观过错明显、行为后果严重，家化公司为制止侵权行为所支付的律师费等因素予以确定。

唐燕超市辩称，家化公司的上诉理由不能成立。

唐燕超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回家化公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费均由家化公司承担。

事实和理由：1.一审法院对公证机构提供的公证书没有经过质证和审查就作为定案依据，违反有关法律。

由于公证机构出具的公证书只能佐证公证人员对花露水的购买行为，但花露水本身包装设计的缺陷，导致其商品很容易被调换；

2.唐燕超市提供了盖有重庆壤林商贸有限公司（以下简称壤林公司）公章，日期为2019年7月1日、7月29日的购货凭据两张，也是2019年1月至10月唐燕超市所有的购货记录，证明唐燕超市有合法来源。

家化公司辩称，购买被控侵权商品以及鉴定的过程均在公证人员的见证下进行，（2019）川律公证内民字第57324号公证书足以证实唐燕超市在其经营场所销售被控侵权商品，且该商品经家化公司鉴定系侵权商品，唐燕超市销售被控侵权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

由于一审期间唐燕超市未能提供证据证明其销售的被控侵权商品有合法来源，故不能免除赔偿责任。

家化公司向一审法院起诉请求：1.唐燕超市立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神驱蚊花露水”商品；

2.唐燕超市赔偿家化公司损失20000元（包含合理开支，合理开支包括律师费3000元、公证费500元、商品购买费16元）；

3.本案诉讼费由法院依法判决。

一审法院认定事实：商标注册证第1116603号系竖向排列的“六神”的文字商标，核定使用商品类别为第3类“香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏”，注册人为家化公司，注册有效期限为1997年10月7日至2007年10月6日止，后经续展注册有效期至2027年10月6日。

2002年2月8日，原国家工商行政管理总局商标局认定“六神”（花露水）商标为驰名商标。

2019年12月12日，四川省成都市律政公证处作出（2019）川律公证内民字第57324号公证书。

公证书主要记载：2019年9月2日，申请人四川未知律师事务所受家化公司的委托向该处申请保全证据公证。

2019年9月3日，公证人员随同申请人的代理人来到重庆市巴南区，见一标有“佳园批发超市”字样的商店（店内悬挂标有“巴南区唐燕超市”字样的营业执照，经营者为“唐燕”）。

公证人员使用自持工作手机对店面进行了拍照，取得照片2张，并用手机上的“百度地图”软件在该店门口进行定位并截屏，取得截屏1张。

申请人的代理人在该店内以16元的价格购买了标有“六神”字样的花露水一瓶,取得手机付款凭证1张。

购买行为结束后公证员对上述所购物品粘贴数字标签“1”，公证人员对所购物品进行拍照，取得照片3张，拍照后由公证人员对上述所购得的“六神”字样的商品密封，由公证员保管，后于2019年9月12日带回该公证处。

2019年10月15日，家化公司的工作人员来到该公证处对上述封存物品进行现场拆封和鉴别，并出具了《上海家化联合股份有限公司商品鉴别书》，该鉴别书载明公证购买的驱蚊花露水的气味、包装与家化公司的真品不符，鉴定为假冒商品。

之后，公证人员将上述商品再次进行密封。

同时，根据公证人员当时在所购商品上粘贴的数字标签，公证人员在密封商品上标注相对应的数字标签，并加贴封条后拍照2张。

2019年11月29日，四川省成都市律政公证处向申请人开具了金额为500元的公证费发票。

经当庭比对，公证实物驱蚊花露水系淡蓝色塑料瓶，瓶身正背面均标有六神、驱蚊花露水等字样；

瓶身背面印有上海家化联合股份有限公司，中国上海市保定路527号，净含量180ml，条形码6901294179608。

公证实品与家化公司生产的商品在喷口形状、商品内液体气味上存在差异。

另查明，2013年1月14日，重庆壤林商贸有限公司（以下简称壤林公司）成立，住所地重庆市巴**，经营范围为批发兼零售：预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）；

零售：卷烟、雪茄烟；

销售：日用百货；

发布广告。

2020年3月24日，唐燕超市从壤林公司采购一批日用品。

壤林公司出具的《壤林销售单》记载：客户名称为金竹佳园超市；

所购商品中包括六神驱蚊喷雾180ml数量2瓶，单价14.5元，条码6901294179608；

所购商品总计金额为482.5元等。

同日，唐燕超市扫二维码付款给陈荣482元。

庭审中，唐燕超市陈述其在2018年至2020年期间一直是在壤林公司进货，壤林公司的业务员一个月左右到店查看是否缺货，有缺货就补货，并随货附销售单；

付款方式有时是微信支付，有时是现金支付；

还举示了此期间多次金额不等的扫二维码付款给壤林公司陈荣的截图打印件；

但对公证的被控侵权商品不知道是何时进货。

家化公司陈述，销售单日期为2020年3月24日，而家化公司公证购买时间为2019年9月，该销售单并非被控侵权商品的销售单，不能证明被控商品来源于壤林公司。

一审法院认为，家化公司系第1116603号“六神”注册商标的专用权人，其权利合法有效，依法应予以保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。

唐燕超市销售的“六神驱蚊花露水”上使用的“六神”字样与家化公司享有权利的注册商标“六神”相同，且属于同一种商品，故唐燕超市销售被控侵权商品的行为侵犯了家化公司享有的注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。

关于唐燕超市销售的被控侵权商品是否具有合法来源的问题。

唐燕超市举示的2020年3月24日销售单和当日的付款凭证系家化公司公证购买时间之后的购货依据，而唐燕超市与壤林公司其他的交易情况不足以证明被控侵权商品来源于壤林公司，故唐燕超市现有证据不足以证明销售被控侵权商品具有合法来源。

对此抗辩，一审法院不予采信。

唐燕超市销售被控侵权商品的行为构成对家化公司注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，鉴于家化公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、唐燕超市因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权商品的性质、唐燕超市侵权行为的性质、经营规模、被控侵权商品的销售价格以及家化公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定本案赔偿数额为2500元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、唐燕超市立即停止销售侵犯家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权的被控侵权商品；

二、唐燕超市于本判决生效之日起十日内赔偿家化公司经济损失及合理费用共计2500元；

三、驳回家化公司的其他诉讼请求。

本案受理费300元，由唐燕超市负担。

本院二审期间，唐燕超市围绕其上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

唐燕超市提交了2019年7月1日、7月29日的2张《壤林销售单》原件，以及2019年7月1日和9月16日的2张扫码支付凭证的打印件，拟证明其销售的花露水是来源于壤林公司，因此其销售的花露水有合法来源。

家化公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且该证据不属于二审新证据；

销售单在一审中是可以提供的，但唐燕超市没有提供，单据的真实性存疑；

销售单上面没有标注产品批号，不能与被控侵权商品相对应，不能证实该销售单就是被控侵权商品的销售单。

本院认证认为：1.2张销售单均为原件，该销售单上的货物金额与2张扫码支付凭证的金额一致，且该支付凭证上的收款人与唐燕超市在一审中提供的多张付款凭证中的收款人一样均为“陈荣”，故对销售单和扫码支付凭证的真实性、合法性均予以认可；

2.公证书中记载的公证实物为“驱蚊花露水”、条形码为“6901294179608”，而前述2张销售单上的“六神驱蚊喷雾”的条形码也为“6901294179608”，故对销售单和扫码支付凭证的关联性也予以认可。

综上，唐燕超市二审提交2张销售单和扫码支付凭证均作为本案二审新的证据，对其证明力将结合其他事实综合确定。

本院二审查明，唐燕超市分别于2019年7月1日、7月29日向壤林公司购进了2瓶和4瓶“六神驱蚊喷雾”（条形码均为“6901294179608”），每瓶单价均为14.5元，并分别于2019年7月1日、9月16日向“陈荣”扫码支付货款306元、98元。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，根据查明的事实，公证人员到唐燕超市购买了被控侵权商品，并对被控侵权商品进行封存，公证程序合法，在无反证的情况下，应认定被控侵权商品是从唐燕超市购买的。

公证购买、封存的被控侵权商品经过家化公司工作人员的鉴别以及在一审当庭比对，证明为假冒注册商标的商品，而唐燕超市销售的被控侵权商品上标注有“六神”字样，属于在同一种商品上使用与家化公司注册商标相同的商标，应认定唐燕超市的销售行为侵犯了家化公司的注册商标专用权，应承担停止侵权等民事责任。

唐燕超市在二审中举示的2张销售单和支付凭证显示，被控侵权商品系从壤林公司处购买，被控侵权商品上的条码与销售单上的商品条码一致，且被控侵权商品的价格也没有明显低于家化公司所生产的商品的市场价格，足以证明被控侵权商品系唐燕超市通过合法交易购买。

因此，本院依法认定唐燕超市销售的被控侵权商品是合法取得且说明了提供者，唐燕超市依法不承担赔偿责任。

但合法来源抗辩成立并不改变销售被控侵权商品行为的侵权性质，而维权所支付的合理开支系基于侵权行为而发生，本院综合考虑与本案复杂程度相匹配的律师代理费用、调查取证费用以及系列案件合理开支的分担等因素，酌情确定唐燕超市支付家化公司合理开支300元。

综上，本院根据唐燕超市在二审中提交的新证据，认定其合法来源抗辩成立，并据此对案件进行改判。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1250号民事判决第一项；

二、撤销重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1250号民事判决第二项、第三项；

三、巴南区唐燕超市于本判决生效之日起十日内支付上海家化联合股份有限公司合理开支300元；

四、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担100元，巴南区唐燕超市负担200元；

二审案件受理费287元，由上海家化联合股份有限公司负担250元，由巴南区唐燕超市负担37元本判决为终审判决。