上海知识产权法院 民 事 判 决 书 （2020）沪73民终602号 上诉人 (原审 被告)基本情况施斌，男，1974年10月31日出生，汉族，住安徽省池州市 委托诉讼代理人董翔，北京市盈科(扬州)律师事务所律师 被上诉人 (原审 原告)名称上海爱携信息科技有限公司 住所地上海市青浦区 法定代表人张智凯(ChangChih-Kai)，执行董事 委托诉讼代理人曲辉静，上海市君和律师事务所律师 案由侵害商标权纠纷审级二审 一审 法院上海市徐汇区 人民法院一审案号(2020)沪0104民初7888号 审理 情况本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问了当事人。

上诉人施斌的委托诉讼代理人董翔、被上诉人上海爱携信息科技有限公司(以下简称爱携公司)的委托诉讼代理人曲辉静到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

上诉人 上诉称施斌上诉请求：1.依法撤销一审判决；

2.改判驳回爱携公司的一审诉讼请求。

事实和理由：一、施斌没有侵犯爱携公司商标的故意，不构成对爱携公司商标的侵害。

施斌在经营中并不直接参与发货，均由广州宏发鞋业直接发货，施斌无法做到对每个商品开箱检查。

由于施斌销售的鞋子均来自于广州宏发鞋业，施斌销售的鞋子均有合法来源，因此，如果爱携公司认为存在商标侵权，应当追究广州宏发鞋业的民事责任，而非施斌。

二、一审法院判决金额过高。

首先，涉案店铺2020年3月的总销售额为人民币339,035元(以下币种均为人民币)，一审法院按照该销售总额的30%确定赔偿金额，没有事实依据。

其次，该商品的订单大部分系刷单形成，实际销售量仅占全部销售量的40%。

再次，公证购买的被诉侵权产品的对应销售量仅为171件，销售金额为11,799元，且该商品的链接关键词并无爱携公司的商标，爱携公司据此主张施斌具有主观故意，有失公允。

即便认定侵权，亦应以公证购买的产品为限，一审法院直接推定施斌店铺所有产品均侵权，没有事实和法律依据。

最后，即便施斌构成侵权，基于实际销售金额为13万元左右、鞋子单价为55元、进货价为48元，施斌的实际获利约为17,000元。

三、施斌的侵权行为早已经停止，受众极少，影响力极为有限。

四、施斌开网店只是补贴家用，并非有意侵权。

综上，请求本院支持其上诉请求。

被上诉人 辩称爱携公司答辩称，不同意施斌的全部上诉请求。

1.施斌在一审中自认公证购买的鞋子是其经营的店铺所销售，被诉侵权产品多处与爱携公司涉案权利商标相同，施斌侵权故意明显。

2.施斌并没有任何证据证明合法来源，依法不能免除赔偿责任。

3.在施斌没有提供证据证明其获利的情况下，一审法院综合涉案商标知名度、侵权时间、过错程度以及销量判决赔偿数额公平合理。

一审诉讼 请求爱携公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令施斌：1.立即停止侵害第XXXXXXX号“”注册商标专用权；

2.赔偿爱携公司经济损失195,931元；

3.赔偿爱携公司合理费用4,069元(包括公证费1,500元、律师费2,500元以及购买侵权商品费用69元)。

一审诉讼过程中，爱携公司确认施斌已停止侵权，故申请撤回第一项诉讼请求。

一审法院认定事实及 判决理由见(2020)沪0104民初7888号民事判决书第3-7页。

一审法律 依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条。

一审 判决一、施斌于判决生效之日起十日内赔偿爱携公司经济损失90,000元；

二、施斌于判决生效之日起十日内赔偿爱携公司为制止侵权支出的合理费用4,069元；

三、驳回爱携公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼 费用一审案件受理费4,300元，由爱携公司负担1,139元，施斌负担3,161元。

二审证据二审审理中，施斌出示了聊天记录的打印件，以证明其涉案的大部分销售记录是委托他人刷单产生的，被诉侵权产品的实际销售额很低。

爱携公司认为，该证据在一审中可以提交，并非本案新证据；

施斌并未提交聊天记录的原件，故对真实性不予认可；

从聊天记录的内容看，并不能证明与被诉侵权产品有关联。

本院认为，施斌并未提交聊天记录的原件，且根据聊天记录的内容，并不能证明与涉案被诉侵权产品具有关联性，故对施斌提交的证据，本院不予采信。

二审认定 事实一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审争议 焦点一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；

二、施斌是否应当承担赔偿责任；

三、如果应当承担赔偿责任，一审确定的赔偿金额是否合理。

二审判决 理由本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵害注册商标专用权的商品的行为，均属侵害注册商标专用权的行为。

涉案商标核定使用商品与被诉侵权产品均为鞋类商品，被诉侵权产品的鞋盒及合格证上使用的标识与涉案商标完全相同，属于相同商标，被诉侵权产品上的“DAPHNE”字样与涉案注册商标仅存在字体大小和整齐度上的差异，在视觉上基本无差别，亦属相同商标，因此被诉侵权女鞋属于侵害涉案注册商标专用权的商品。

而施斌是涉案被诉侵权产品的销售者，因此一审法院认定施斌侵害了涉案注册商标的专用权，于法有据，本院予以维持。

关于争议焦点二，施斌主张被诉侵权产品来自于案外人广州宏发鞋业，故爱携公司应追究广州宏发鞋业的侵权责任，而不应由其承担侵权责任。

本院认为，根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

但施斌并未提交证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，故一审法院认定施斌应当承担侵权赔偿的民事责任，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点三，施斌辩称涉案商品ID下有6款不同的商品，其中仅商品名称为“凉拖鞋女平底人字拖19夏新款水钻串珠低跟夹趾防滑沙滩罗凉拖鞋潮”的女鞋为侵权产品，其他5款商品均与本案无关，并非被诉侵权产品，故即便其涉案行为构成了商标侵权，一审法院应以公证购买的被诉侵权产品的销售额来确定赔偿数额。

本院认为，施斌虽主张涉案商品ID下另5款商品并非被诉侵权产品，但并未提交证据予以佐证，且另5款商品中的2款商品明确标注为“达芙妮同款”，5款商品名称中对于商品的描述均与被诉侵权产品外观相吻合，一审法院据此认定上述商品均为被诉侵权产品，并无不当，故对施斌的该辩解意见，本院不予采信。

由于爱携公司无法明确其因被侵权所遭受的实际损失、施斌的侵权获利及涉案商标许可使用费，一审法院综合涉案注册商标的知名度、侵权商品的销售情况、侵权行为的性质等因素酌情确定的经济损失的数额，并无不当，本院予以维持。

因爱携公司为维权支付的公证费、律师费以及侵权商品购买费均属于法律规定的为制止侵权行为所支出的合理开支，一审法院判令施斌承担上述费用，于法有据，本院亦予维持。

综上所述，上诉人施斌的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审法律 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。

二审判决驳回上诉，维持原判。

二审诉讼 费用二审案件受理费人民币2,151.7元，由上诉人施斌负担。

判决效力本判决为终审判决。

审 判 长　张本勇 审 判 员　范静波 审 判 员　杨　韡 二〇二一年一月二十九日 法官助理　杨　洁 书 记 员　周　颖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。