浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙08刑初3号 公诉机关浙江省衢州市人民检察院。

被告人刘明明，男，1986年4月20日出生，汉族，初中文化，衢州市柯城润明食品商行经营者，住浙江省衢州市柯城区。

因无证驾驶机动车于2004年4月21日被衢州市公安局柯山分局行政拘留五日。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年8月1日被衢州市公安局取保候审，于2020年3月31日被衢州市人民检察院取保候审。

2020年4月28日，经我院决定被取保候审。

现在家。

辩护人柴飞霞，浙江礼贤律师事务所律师。

被告人叶兴飞，男，1981年5月9日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住浙江省衢州市柯城区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年8月6日被衢州市公安局取保候审，于2020年3月31日被衢州市人民检察院取保候审。

2020年4月28日，经我院决定被取保候审。

现在家。

辩护人徐莲，浙江兴衢律师事务所律师。

浙江省衢州市人民检察院以衢市检二部刑诉[2020]33号起诉书指控被告人刘明明、叶兴飞犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年4月24日向本院提起公诉。

本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

衢州市人民检察院指派检察员毛慧玲、检察官助理舒卫国出庭支持公诉，被告人刘明明及其辩护人柴飞霞、被告人叶兴飞及其辩护人徐莲等到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2018年10月至2019年5月间，被告人刘明明、叶兴飞明知其销售的带有“红牛”、“RedBull”、“”商标的罐装饮料是假冒注册商标的商品，仍予以销售。

其中刘明明单独销售的商品金额39840元，案发后扣得尚未销售的商品金额13760元；

刘明明伙同叶兴飞共同销售的商品金额49608元，案发后扣得尚未销售的商品金额296608元。

被告人刘明明、叶兴飞分别于2019年7月31日、8月5日经公安机关电话通知到案并如实供述自己的罪行。

为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录，试听资料、电子数据及相关物证、书证；

并认为，被告人刘明明、叶兴飞的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。

二被告人属犯罪未遂，有自首情节，自愿如实供述，对指控的犯罪没有异议，愿意接受刑事处罚，建议判处被告人刘明明有期徒刑一年零二个月，并处罚金27000元，可适用缓刑；

判处被告人叶兴飞有期徒刑十一个月，并处罚金12000元，可适用缓刑。

提请依法判处。

被告人刘明明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。

其辩护人认为被告人刘明明法律知识欠缺，受四川天丝饮料有限公司及泰牛牛公司欺骗和误导，主观恶意不深，有自首情节，认罪悔罪态度好，并已自愿签订认罪认罚具结书，请求依法减轻处罚并判处缓刑。

被告人叶兴飞对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。

其辩护人认为被告人叶兴飞系初犯，轻信四川天丝饮料有限公司及泰牛牛公司虚假陈述和伪造的授权书导致犯罪，社会危害性较小，有自首情节，认罪态度好，并已自愿签订认罪认罚具结书，请求依法减轻处罚并判处缓刑。

经审理查明，2018年10月至2019年5月间，被告人刘明明、叶兴飞明知其销售的带有“红牛”、“RedBull”、“”商标的罐装饮料是假冒注册商标的商品，仍予以销售。

其中刘明明单独销售的商品金额39840元，案发后扣得尚未销售的商品金额13760元；

刘明明伙同叶兴飞共同销售的商品金额49608元，案发后扣得尚未销售的商品金额296608元。

案发后，被告人刘明明、叶兴飞经公安机关电话通知分别于2019年7月31日、同年8月5日到案，并如实供述了自己的罪行。

2020年4月20日，刘明明、叶兴飞分别向衢州市人民检察院退出违法所得人民币20853.50元、5913.50元。

上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.衢州市柯城区市场监督管理局《涉嫌犯罪案件移送书》，衢州市公安局《受案登记表》、《立案决定书》证明本案线索移送、立案、侦查情况。

广州曜能量饮料有限公司《投诉书》证明，该公司接到消费者投诉，在柯城区发现有商家出售涉嫌侵犯红牛系列注册商标专用权的商品，请求查处。

2.证人汪某1、杨某、叶某1、汪某2、梅某、宋某1、宋某2、周某1、徐某1、雷某、徐某2、王某、姚某、叶某2等的证言证明，其等系超市、粮油店、饭店经营者，2018年10月至2019年5月间，通过销售员上门推销等渠道，从刘明明经营的柯城润明食品商行购进了“ＲｅｄＢｕｌｌ红牛”“ＮＥＷ红牛”“三倍能量红牛”“ＮｅｗＢｕｌｌ红牛”等饮料。

微信聊天记录、支付宝交易记录在案印证其等与刘明明微信交流及支付货款等情况。

衢州市公安局《扣押笔录》、《扣押清单》及照片证明，2019年7月30日，衢州市公安局在汪某1经营的姜家山乡衢州市柯城美鸿食品商行扣押了14箱“ＮＥＷ红牛”维生素能量饮料。

3.证人苏某的证言证明，其系衢州市柯城区润明食品商行驾驶员，2019年5月30日，衢州市柯城区市场监督管理局在浙Ｈ×××××车上扣押的“红牛”产品是其和周某2开车拉出去推销的，其负责开车，周某2负责销售。

2019年7月中旬，刘明明让其送26箱“ＮＥＷ红牛”到美鸿食品商行，总价2000元。

证人周某2、吴某的证言在案印证。

4.证人简某的证言证明，其系广东曜能量饮料有限公司法务部工作人员，“红牛”系列注册商标的持有人是泰国天丝医药保健有限公司，其公司是唯一一家经泰国天丝医药保健有限公司许可授权，在中国境内非独使用“红牛”系列注册商标中的第32类注册商标的企业。

其公司仅生产“红牛Ｒ安奈吉”饮料，每一罐红牛饮料上有不少于四个注册商标，分别是红牛、ＲｅｄＢｕｌｌ、斗牛图案和三维立体标。

5.衢州市柯城区市场监督管理局《公司登记基本情况》、《个体户登记基本情况》证明，柯城润明食品商行于2015年6月16日成立，从事食品批发、零售，经营者为刘明明。

衢州市味力贸易有限公司于2019年4月19日登记成立，从事食品批发，股东为叶兴飞、刘明明。

6.衢州市柯城区市场监督管理局《实施行政强制措施决定书》、《现场笔录》及照片证明，2019年5月30日，衢州市柯城区市场监督管理局对衢州市柯城润明食品商行位于衢州市双港街道汪村村埂上村151号的仓库及浙Ｈ×××××货车进行检查，扣押1343箱“ＲｅｄＢｕｌｌ红牛”维生素能量运动饮料、1881箱“三倍能量”维生素运动饮料、137箱“ＮｅｗＢｕｌｌ红牛”饮料、35箱“Ｎｅｗ红牛”饮料及9本零1页销货凭证。

衢州市公安局《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》证明，2019年7月25日，衢州市公安局侦查人员到衢州市柯城区市场监督管理局负一楼仓库，对前述涉案物品予以扣押；

2019年7月31日，侦查人员扣押刘明明黑色ＯＰＰＯ手机一部。

7.衢州市公安局《物品抽样笔录》、浙江方圆检测集团股份有限公司《检测报告》证明，衢州市公安局对扣押的四种“红牛”饮料抽样送检，经检测符合相关食品安全标准。

8.衢州市公安局柯山分局网警大队《电子证据检查工作记录》证明，对扣押的刘明明号码为136××××8666的ＯＰＰＯ手机提取电子数据，及调取支付宝账号18×××38、135××××9975信息及交易明细等情况。

9.《商标许可协议》、《商标许可使用确认函公证书》、《商标使用许可备案通知书》及附件证明，泰国天丝医药保健有限公司授权许可广州曜能量饮料有限公司使用“商标许可使用确认函附件一”中的商标，包括红牛（中文商标）、两头牛图案、RedBull（英文商标）等，许可使用商品为第32类。

10.广州曜能量饮料有限公司《鉴定书》及附件、《价格证明》证明，衢州市柯城区市场监督管理局于2019年5月30日查获的“NewBull红牛”“New红牛”“RedBull红牛”“三倍能量维生素运动”非广州曜能量饮料有限公司授权生产的产品。

该公司“红牛R安奈吉饮料”批发价为每箱116元。

11.《银行账户明细清单》、《银行存款回单》、《支付宝转账记录》、《收款收据》及微信转账记录证明，2019年4月22日，微信号×××（微信名为润明）通过微信转账方式转给微信号×××（微信名张成营）5000元。

2019年4月25日，被告人刘明明通过支付宝转账给“丹丹”20000元，当日，四川天丝饮料有限公司出具收据称“收到衢州味力贸易有限公司订金2万元”。

2019年5月10日，微信号×××（微信名为润明）通过微信转账方式转给微信名为“天丝三倍能量后勤”1500元。

2019年5月11日，被告人叶兴飞向刘明明汇款100000元，当日，刘明明通过柯城农村商业银行账户，向廖红霞支付三笔货款共计121000元，备注为“四川天丝公司货款”。

2019年5月13日，刘明明向张献桃工商银行账户汇款113000元。

12.《销货凭证》证明，衢州市柯城润明食品商行销售的“New红牛”“NewBull红牛”约1825箱，合计销售价值约145915元。

13.衢州市公安局柯山分局南山派出所《情况说明》证明，2004年4月21日，被告人刘明明因无证驾驶机动车被衢州市公安局行政拘留五日。

14.衢州市公安局《到案经过》证明，经公安机关电话联系，被告人刘明明、叶兴飞分别于2019年7月31日、同年8月5日到柯山分局城南派出所接受调查。

15.《银行存款凭证》证明，2020年4月20日，被告人刘明明、叶兴飞分别预交47853.50元、17913.50用于退缴违法所得等。

16.《户籍信息》证明被告人刘明明、叶兴飞及相关证人的自然人身份情况。

17.被告人刘明明的供述证明，其经营柯城润明食品商行，自2018年10月开始，其从河南省漯河市多利多食品有限公司（后改名为河南省漯河市力道源食品有限公司）的业务员“小陈”处采购“Ｎｅｗ红牛”“ＮｅｗＢｕｌｌ红牛”饮料，进货价格均为50元／箱。

2019年4月份左右，其与叶兴飞成立衢州市味力贸易有限公司，出资、收益均一人一半，味力公司对外销售“ＲｅｄＢｕｌｌ红牛”维生素能量运动饮料和“三倍能量”维生素运动饮料，开票还是用柯城润明食品商行的发票。

2019年5月，通过四川省泰牛牛国际贸易有限公司业务员张成营，以59元／箱的价格采购了该公司2000箱“ＲｅｄＢｕｌｌ红牛”饮料，定金5000元通过微信转账给张成营，货款113000元银行转账给张献桃，其中，其支付18000元，叶兴飞支付100000元。

2019年5月，其与叶兴飞一起到四川天丝饮料有限公司采购了1895箱“三倍能量”维生素运动饮料，货款共计142500元，其中，叶兴飞以微信方式付20000元定金，其通过柯城农商银行分50000元、50000元、21000元三笔转账到廖红霞的银行账户121000元，1500元通过微信转账给沈娜，货款其和叶兴飞各分摊一半。

味力公司通过苏某、周某2上门推销的方式进行销售。

“ＲｅｄＢｕｌｌ红牛”以92元／箱的价格销售，“三倍能量”维生素运动饮料以105元／箱的价格销售，“ＮｅｗＢｕｌｌ红牛”“Ｎｅｗ红牛”以68元／箱的价格进行销售。

2019年5月30日，衢州市柯城区市场监督管理局工作人员检查柯城润明食品商行位于柯城区仓库，并扣押相关物品。

《辨认笔录》证明刘明明辨认张成营的情况。

18.被告人叶兴飞的供述证明，2019年4月，其和被告人刘明明成立了衢州市味力贸易有限公司专门销售“红牛”饮料，其占股51%，刘明明占股49%，出资和收益两人对半分。

2019年4月，其与刘明明到四川天丝饮料有限公司定购了1895箱的“红牛”饮料，总共支付了142500元货款，其用支付宝打给对方20000元，刘明明打给对方122500元。

货是送到柯城润明食品商行的。

同月，其与刘明明通过“RedBull红牛”维生素能量运动饮料公司的业务员张成营定购了2000箱“红牛”饮料，每箱59元，其打给刘明明100000元，后刘把货款打给了对方。

“RedBull红牛”每箱的平均销售价格在88元至90元，一共销售了200多箱。

“RedBull红牛”一般人是看不出来的。

四川天丝饮料有限公司业务员告诉其，公司不是正宗的泰国天丝医药有限公司授权。

2019年5月30日，衢州市柯城区市场监督管理局工作人员检查柯城区双港街道汪村村村埂上村151号仓库时，其在扣押现场确认过。

《辨认笔录》证明叶兴飞辨认张成营的情况。

19.《认罪认罚具结书》及讯问笔录证明刘明明、叶兴飞自愿签署《认罪认罚具结书》等情况。

20.衢州市司法局直属分局出具的《社区矫正审前调查评估意见书》及衢州市柯城区司法局出具的《调查评估意见书》证明被告人刘明明、叶兴飞符合社区矫正监管条件。

本院认为，被告人刘明明、叶兴飞为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控成立。

本案部分系共同犯罪，在共同犯罪中二人地位、作用相当，不宜区分主从。

刘明明、叶兴飞已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，已销售部分商品的情节，在量刑时予以考量。

刘明明、叶兴飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行并退出违法所得，是自首。

综合考量，对刘明明、叶兴飞予以减轻处罚。

刘明明、叶兴飞自愿认罪认罚，可从宽处理。

根据二人的犯罪事实、情节及悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。

辩护人相关辩护意见，予以采纳。

公诉机关量刑建议符合法律规定，予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条，第二十三条，第六十七条第一款，第六十三条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人刘明明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币27000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。

二、被告人叶兴飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币12000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。

三、被告人刘明明退出的违法所得人民币20853.50元、被告人叶兴飞退出的违法所得人民币5913.50元，予以追缴，上缴国库；

扣押在衢州市公安局的涉案假冒注册商标的商品，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。