江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民终1205号 上诉人（原审被告）：常州华福莱照明有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区邹区镇鹤溪村。

法定代表人：陈如胜。

上诉人（原审被告）：陈如胜，男，1982年3月2日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋海军，江苏瑞途律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：王珒，江苏瑞途律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：神州交通工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区汽车产业园神州路16号。

法定代表人：周斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵学歧，江苏求益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马环宇，江苏求益律师事务所律师。

上诉人常州华福莱照明有限公司（以下简称华福莱公司）、陈如胜因与被上诉人神州交通工程集团有限公司（以下简称神州公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初863号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人华福莱公司、陈如胜的委托诉讼代理人蒋海军、王珒，被上诉人神州公司的委托诉讼代理人赵学岐、马环宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华福莱公司、陈如胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回神州公司的全部诉讼请求，本案全部诉讼费由神州公司负担。

事实和理由：1.一审法院未能查明涉案外观设计专利中的授权性设计特征，致使一审中未能准确界定该专利的保护范围，在此基础上，一审法院错误认定被控侵权产品构成侵权，属于事实认定错误。

一审法院在进行近似性判断时，未能引入现有设计作为判断基准，未能将涉案专利区别于现有设计、惯常设计的因素考虑到比对中，导致近似性判断产生偏差。

2.神州公司未举证证明其损失或华福莱公司、陈如胜的获利，因此即便构成侵权，一审判决确定的赔偿额也过高。

神州公司辩称，1.华福莱公司、陈如胜如对涉案专利的稳定性、有效性存在异议，应当通过行政程序处理。

2.华福莱公司、陈如胜提出的多个现有设计不具有组合的基础，其现有设计的抗辩不应被采纳。

3.一审判决对涉案专利与被控侵权产品的对比意见是正确的，两者构成近似。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

神州公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华福莱公司、陈如胜立即停止侵犯神州公司第ZL201430410590.6号路灯产品外观设计专利权的行为；

2.判令华福莱公司赔偿神州公司损失64万元及实际支出费用2万元；

陈如胜承担连带责任；

3.华福莱公司、陈如胜承担本案诉讼费。

一审法院认定事实： 2014年10月27日，神州公司向国家知识产权局申请名称为“灯（2）”的外观设计专利，并于2015年5月27日获授权公告，专利号为第ZL201430410590.6号。

专利证书载明了该专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图（见附件1），简要说明记载：用途为照明，设计要点为产品的形状、图案及其结合。

该专利现处有效期内。

涉案专利图片由正投影六面视图和立体图表示，所示设计特征包括：路灯整体包括基座、灯杆、灯冠部分。

基座位于最下方，为六面体棱台形，上小下大。

灯杆位于基座上方，呈圆柱状，为单支杆。

灯杆上端与灯冠有近似花瓶形的连接体，上大下小，呈多面体状，其各个侧面均有图案。

灯冠部分分三层，最上层系一个花苞状的灯具，有一直杆支撑；

第二层有四个花苞状的灯具，在一个圆形平面内呈90度均匀分布，分别有粗短的灯臂托举；

位于最下层外侧有四个圆盘状的灯具，在一个圆形平面内呈90度均匀分布，分别由较长的圆弧形的灯臂与主灯杆相连接，该层中的长灯臂与短灯臂相互间隔，均匀分布。

最下层灯臂与主杆相连接处设有四个圆球形灯具，在一个圆形平面内呈90度均匀分布，且从俯视图看，该四个圆球形灯具与第二层四个花苞状的灯具在同一圆形平面内范围内均匀分布。

涉案专利灯冠部分整体呈展开的玉兰花状。

2018年11月1日，国家知识产权局针对涉案专利出具评价报告，认为本专利与现有设计在整体形状和顶部形状存在差异，上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年9月16日，江苏省高邮市公证处依申请人神州公司的申请进行证据保全，并出具了（2017）扬邮证民内字第2791号公证书。

依据公证书，2017年9月16日，公证员与当事人的委托代理人赵学岐至位于黑龙江省农垦集团建三江管理局创业农场场部所在地的建三江农垦法院创业人民法庭，在该法庭门前有一条呈东北-西南走向的道路，道路无路牌。

查看自创业人民法庭西边一个十字路口处起，一路向东北方向直至另一个十字路口处这段道路南北两侧安装的路灯。

路灯均是一种路灯（含灯杆与灯具）,灯具部分分为两个层次，上层有9个灯头，下层有6个灯头，灯杆底部无标牌。

公证员清点了这段道路南北两侧安装的路灯共计78套，其中南侧为39套，北侧为39套。

在公证员的监督下，赵学岐使用公证员携带的数码相机进行了现场拍照，相关照片附在公证书中。

将公证书照片上所示涉案被控路灯与涉案专利外观设计进行当庭比对，原告认为两者构成近似。

本院经查，被控侵权产品整体包括基座、灯杆、灯冠部分。

基座位于最下方，为六面体棱台形，上小下大。

灯杆位于基座上方，呈圆柱状，为单支杆。

灯杆上端与灯冠有近似花瓶形的连接体，上大下小，呈多面体状，其各个侧面均有镂空图案。

灯冠部分分三层，最上层系一个呈花苞状的灯具，有一直杆支撑；

第二层有四个花苞状的灯具，在一个圆形平面内呈90度均匀分布，分别由粗短的灯臂托举；

位于最下层外侧有六个圆盘状的灯具，在一个圆形平面内均匀分布，分别由较长的圆弧形灯臂与主灯杆相连接。

被控侵权产品与涉案专利区别主要在于：1.最下层的圆盘状灯具及与之相连的灯臂共有六个，涉案专利为四个；

2.最下层灯臂与主杆相连接处没有圆球形灯具。

另查明，2018年神州公司向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，指诉案外人黑龙江省创业农场（以下称创业农场）中央大街路灯产品建设项目中使用的涉案被诉侵权产品侵害其第ZL201430410590.6号“灯（2）”外观设计专利，案号为（2018）黑01民初252号。

创业农场在该案中提交答辩状称：神州公司所诉的黑龙江省创业农场中央大街路灯产品建设项目，系通过招标及政府采购程序，产品来源合法，并提交了：1.2016年12月9日发布的《黑龙江省创业农场中央大街路灯采购项目》招标公告；

2.2016年12月2日与黑龙江伟达招标代理有限责任公司签署的招标《委托代理协议》；

3.华福莱公司提交的投标书；

4.华福莱公司的中标通知书；

5.创业农场与华福莱公司签订的《黑龙江省创业农场中央大街路灯采购项目合同》。

前述证据显示：2016年12月31日，创业农场向华福莱公司出具《中标通知书》称：《黑龙江省创业农场中央大街路灯采购项目》（招标编号：2016-92086）于2016年12月28日开标后，经评审，确定华福莱公司为中标单位。

2017年1月3日，创业农场（甲方）与华福莱公司（乙方）签订《黑龙江省创业农场中央大街路灯采购项目合同》，约定华福莱公司向创业农场供货LED景观路灯80套，总价1557280元，交货地点为黑龙江省创业农场。

后神州公司撤回（2018）黑01民初252号案件的起诉，就华福莱公司制造、销售涉案被诉侵权产品的行为向一审法院提起本案诉讼。

再查明，华福莱公司成立于2013年6月，注册资本500万元，系一人有限责任公司，股东为陈如胜，经营范围为照明灯具及配件制造、加工、批发、零售；

照明亮化工程、市政工程、园林景观工程、园林绿化工程设计、施工、安装等。

神州公司本案中提交了非税收统一票据一张，证明其为本案支出公证费6000元。

一审法院认为： 涉案专利合法有效，应受法律保护。

本案被控侵权产品与涉案专利均为路灯，属于相同产品。

就侵权比对而言，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果上无实质性差异的，应认定两者近似。

本案中，被控侵权产品设计特征经与涉案专利比对，基本包含前述涉案专利图片显示的全部设计特征，两者存在的区别点1仅系增加了两个圆盘状灯具，两者在圆盘状灯具形状及分布上仍具有同一性，区别点2亦仅是缺少了圆球形灯具，鉴于两者在整体形状及顶部灯冠部分的第一、二层完全相同，故从整体视觉效果而言，两者不存在实质性的差异，被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利保护范围。

就华福莱公司应承担的民事责任，在案证据显示创业农场中央大街路灯产品建设项目中使用的涉案侵权产品系其提供，其未到庭视为其放弃相应抗辩权利，故一审法院认定其销售了涉案侵权产品；

同时，神州公司并无进一步证据表明前述侵权产品系华福莱公司制造，华福莱公司中标中央大街路灯产品建设项目及自身经营范围中包含照明灯具及配件的制造、加工事项的事实，尚不足以表明其实施了制造行为，故对于神州公司关于该节事实的主张不予支持。

据此，华福莱公司销售的路灯产品侵害了涉案第ZL201430410590.6号“灯（2）”外观设计专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于神州公司请求的赔偿数额问题，因其未提交证据证实其因侵权所受到的实际损失和华福莱公司因侵权所获得的利益，相关专利许可使用费亦难确定，一审法院基于以下事实：《黑龙江省创业农场中央大街路灯采购项目合同》中约定华福莱公司向创业农场供货LED景观路灯80套，总价1557280元，公证人员在创业农场中央大街现场清点实际安装路灯数量为78套，同时结合涉案专利权类型、华福莱公司涉案侵权行为性质和情节、神州公司支出的合理费用等因素，酌情确定华福莱公司应赔偿的金额为30万元。

鉴于陈如胜系华福莱公司的唯一股东，其亦未到庭举证表明其个人财产独立于华福莱公司财产，故其应当就华福莱公司的前述赔偿义务承担连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、华福莱公司立即停止侵害第ZL201430410590.6号“灯（2）”外观设计专利权的行为；

二、华福莱公司于判决生效之日起十日内赔偿神州公司经济损失及合理费用支出合计30万元；

陈如胜就前述赔偿义务承担连带责任；

三、驳回神州公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费10400元，由华福莱公司、陈如胜共同负担。

二审中，华福莱公司、陈如胜提交如下新证据： 第一组证据：授权公告号为CN301892195S、CN302600510S、CN303268153S、CN303021755S外观设计专利文件四份及第39058号无效宣告请求审查决定书。

证明在排除现有设计特征之后，被控侵权产品的外观与涉案专利并不相似。

第二组证据：第41751号无效宣告请求审查决定书、授权公告号为CN303145611S的外观设计专利文件、（2016）京73行初2080号北京知识产权法院行政判决书。

证明被控侵权产品不具有涉案专利的授权性设计特征。

第三组证据：授权公告号为CN301381715S、CN301695722S、CN302884271S、CN302884273S、CN302884258S、CN301204185S的外观设计专利文件六份，证明上层灯头的玉兰花形设计属于惯常设计。

神州公司质证意见：对第一组证据的真实性认可，但认为不能达到华福莱公司、陈如胜的证明目的；

对第二组、第三组证据，因超过举证期限，不予质证。

本院认证意见：对华福莱公司、陈如胜提交的第一组证据真实性认可，第二组证据虽超过举证期限，但其中部分内容涉及案件基本事实，故本院对该组证据真实性予以确认。

华福莱公司、陈如胜提交的第三组证据拟证明玉兰花形设计属于惯常设计，因在第一、二组证据中部分在先外观设计专利已经体现这一设计特征，故对第三组证据本院不再予以认定。

对第一、二组证据的关联性，将在裁判理由部分一并阐述。

二审中，神州公司未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院二审另查明： 1.齐河承泽照明金属涂装有限公司申请的专利号为CN201430227632，授权公告号为CN303021755S的外观设计专利，其申请日为2014年7月8日，早于涉案专利申请日。

该外观设计专利在路灯的基座、灯杆及灯冠上部的玉兰花形设计特征上与涉案外观设计专利相同部位的设计特征基本相同（详见附图1、附图2）。

2.国家知识产权局专利局复审和无效审理部于2019年9月18日决定，2019年9月24日发文的第41751号无效宣告请求审查决定书中，无效宣告请求人江苏鑫磊照明电器有限公司针对涉案专利提出无效请求，其提交的对比设计为专利号CN201430227632的外观设计专利。

神州公司在答辩时认为，涉案专利与对比设计相比，存在明显差异：第一，二者最下层的飞碟状灯具数量不同，涉案专利为4个，对比设计为6个；

第二，二者最下层的飞碟状灯具支架与灯体连接部位的圆球状灯泡数量不同，涉案专利为4个，对比设计为6个；

以上两点虽然是数量不同，但对应的俯仰视图构成独特的美感。

国家知识产权局专利局复审和无效审理部在无效决定中亦认可了上述两点不同并结合其他因素最终维持涉案专利有效。

本案二审争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围；

2.如构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为： 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

本案中，根据二审查明的事实，在涉案专利申请日之前，CN201430227632号外观设计专利已经公开了基座、灯杆及灯冠上部玉兰花形的设计特征，因此涉案外观设计专利的灯冠最下层属于区别于现有设计的设计特征，其在比对时对整体视觉效果更具有影响。

将被控侵权产品外观与涉案外观设计专利进行比对，两者存在以下区别点：1.被控侵权产品的灯冠最下层的圆盘状灯具及与之相连的灯臂数共有6个，而涉案外观设计专利为4个；

2.被控侵权产品的灯冠最下层灯臂与主杆相连接处没有圆球形灯具，而涉案外观设计专利有4个圆球形灯具。

3.被控侵权产品基座及灯杆上近似花瓶形连接体占整个基座灯杆的长度比例小于涉案外观设计专利。

4.被控侵权产品灯冠第二层花苞状灯具下有叶子状托盘，与涉案外观设计专利存在一定区别。

综上，虽然被控侵权产品与涉案外观设计专利在基座、灯杆、顶层玉兰花形的设计特征等方面存在一定的相似性，但是其大部分均属于现有设计特征。

而上述比对中存在的第1、2点不同，属于区别设计特征中存在的不同，且上述4点不同，均属于在产品正常使用时容易被直接观察到的部位，本院认为这些不同点较之两者在现有设计特征方面存在的相似性，对整体视觉效果更具影响，足以认定被控侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上存在实质性差异。

故被控侵权产品并未落入涉案外观设计专利的保护范围，一审法院认定被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似存在不当，本院对此予以纠正。

综上所述，根据二审新证据，华福莱公司、陈如胜的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初863号民事判决；

二、驳回神州交通工程集团有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费10400元，二审案件受理费5800元，均由神州交通工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。