辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5525号上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区华谦谷超市，住所地沈阳市铁西区北四中路24-1号3门。

经营者：吴鹏刚。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：齐劲草，辽宁威旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李硕，辽宁威旺律师事务所律师。

上诉人沈阳市铁西区华谦谷超市与被上诉人泸州老窖股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初1081号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

沈阳市铁西区华谦谷超市上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，判令上诉人不构成侵权行为；

2、诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：被上诉人不能提供上诉人销售侵权商品的证据，比如商品实物、购买发票、收据、录音录像等证据。

被上诉人也不能提供上诉人获利的证据，以及被上诉人为制止侵权行为的合理开支证据。

被上诉人提供的决定书并没有上诉人的签字，工商管理部门也没有通知上诉人事实情况，违反法定程序，没有法律效力。

上诉人只有2瓶国窑白酒，没有销售行为，工商部门扣押白酒时已经把可能发生的侵权行为控制在萌芽状态，没有给被上诉人造成直接或间接的财产和商誉损失。

上诉人对酒的真伪并不知情，能够提供两瓶酒的合法来源可以免责。

国窑虽是驰名商标，但还有不到2年就到期，上诉人经营规模非常小，没有固定工作，无力赔偿。

泸州老窖股份有限公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。

泸州老窖股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿因其销售假冒原告所有的“国窖”1573注册商标的商品行为给原告造成的损失2万元；

2、判令被告赔偿原告为制止侵权行为的合理开支以实际发生为准；

3、由被告承担诉讼费用。

诉讼过程中，原告撤销其第2项“判令被告赔偿原告为制止侵权行为的合理开支以实际发生为准”诉讼请求。

一审法院认定事实：2002年2月21日，泸州老窖股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第1719161号注册商标，核定使用商品类别为第33类，核定使用商品包括白兰地，果酒（含酒精），含酒精果子饮料，鸡尾酒，酒（利口酒），酒（饮料），酒精饮料（啤酒除外），开胃酒，烧酒，威士忌酒。

注册有效期自2002年2月21日至2012年2月20日。

2011年9月22日，第1719161号注册商标经续展，有效期至2022年2月20日。

国家工商行政管理总局商标局于2006年10月12日认定涉案商标为驰名商标。

2017年9月6日，沈阳市铁西区工商行政管理局在被告处查扣了国窖1573白酒，并作出实施行政强制措施决定书及财物清单，财物清单载明“编号：1、名称：国窖1573、单位：瓶、数量：4；

编号：2、名称：国窖1573包装盒、单位：个、数量：2”。

原告于2017年9月6日对涉案商品进行鉴定，并出具鉴定证明书，载明“产品名称：经典装国窖1573、规格：52度500ML、送检数量：贰瓶、鉴定数量：贰瓶，通过鉴定手段：商标、防伪标识、酒盒，经鉴定该酒不是原告公司产品”。

涉案商品的外包装正面所印标识“国窖”与原告第1719161号注册商标标识相同。

另查明，“沈阳市铁西区华谦谷超市”为个体工商户，注册成立于2016年10月8日，经营者为吴鹏刚，经营范围为预包装食品、日用品、卷烟零售。

经营场所位于辽宁省沈阳市铁西区北四中路24-1号3门。

一审法院认为，原告系第1719161号“国窖”注册商标的商标权人，且其商标专用权尚在有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，沈阳市铁西区工商行政管理局在被告处查扣了国窖1573白酒，经原告鉴定涉案商品并非原告公司生产。

因此，被告销售的商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，均为白酒，被控侵权商品外包装上使用了与涉案注册商标相同的标识，属于在同一种商品上使用相同商标的行为。

现被告没有证据证明被诉侵权商标的使用经过原告的许可，亦未提供证据证明其销售的被诉侵权商品具有合法的来源，因此，被告销售被控侵权商品的行为，侵害了原告第1719161号注册商标专用权，故被告应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于被告主张其经营者本人在店内居住并将被控侵权商品留作自己喝的抗辩意见，因被诉侵权商品系由工商机关在被告经营场所内依法查扣，故对于被告的此项抗辩意见，一审法院不予采信。

关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，原告未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失，亦未提供被告获利的证据，其请求本院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

本院综合考量涉案注册商标知名度、侵权行为性质、被告经营规模、经营地点、经营范围等因素，酌情确定赔偿数额为1万元，对于原告主张过高部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳市铁西区华谦谷超市于本判决生效后十日内赔偿原告泸州老窖股份有限公司经济损失1万元；

二、驳回原告泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费300元，由原告泸州老窖股份有限公司负担100元，被告沈阳市铁西区华谦谷超市负担200元。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的证人证言，证人未到庭，且无法证明其合法取得或正规进货渠道。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人是否存在侵害注册商标专用权的行为，即其是否存在销售被控侵权商品的行为；

2、上诉人应否承担民事赔偿责任，以及赔偿数额如何确定。

关于上诉人的侵权行为认定问题，案涉商品已被工商行政管理部门查处，属于在同一种商品上使用相同商标的行为。

上诉人作为个体经营者，在其经营场所存放的经营范围内的相关商品，且在经营期间被相关部门当场查扣，足以证明其以销售为目的获取侵权商品，能够认定其销售侵权产品的事实，构成对被上诉人注册商标专用权的侵害。

关于民事责任的承担问题，上诉人作为销售者没有充分有效的证据证明其案涉侵权商品的合法来源，其二审中明确表述非正规渠道获得。

作为专门经营烟酒商品的个体经营者，应知案涉商品所使用商标的知名程度，其实际经营中应当从正规渠道获得相关商品，而上诉人主张为客户委托代卖并不能作为其合法来源的依据，故不能作为销售者免责的事由。

关于赔偿数额的确定，一审法院依法综合考量注册商标知名度、侵权行为性质、上诉人的经营规模、经营范围等因素，酌定赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人沈阳市铁西区华谦谷超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　侯　杨审判员　张维佳审判员　刘　波二〇二〇年六月二十二日法官助理贺菲书记员陈俊舟本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；