江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终1062号上诉人（原审被告）：吴中区城区启航食品商行，经营场所江苏省苏州市吴中区水香七村1幢101室。

经营者：康闪闪。

上诉人（原审被告）：李松周，男，1978年7月3日出生，汉族，住河南省禹州市。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人：曾从钦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：倪广权，江苏长三角律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。

上诉人吴中区城区启航食品商行（以下简称启航食品商行）、李松周因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初155号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

启航食品商行、李松周上诉请求：撤销一审判决，依法改判；

一、二审诉讼费由五粮液公司负担。

事实和理由：其店铺仅有几瓶被控侵权酒，一审判决赔偿70000元数额过高。

五粮液公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回启航食品商行、李松周的上诉请求。

五粮液公司向一审法院起诉，请求判令启航食品商行、李松周：1．立即停止侵权行为即停止销售侵害五粮液公司第160922号五粮液商标的商品，并赔偿五粮液公司因其侵权行为造成的损失10万元；

2．承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1982年12月16日，宜宾五粮液酒厂经国家工商行政管理总局核准注册了第160922号“五粮液”注册商标，该商标核定使用的商品为第33类酒，该商标注册有效期自1982年12月16日至1992年12月15日，经续展有效期至2023年2月28日。

1991年9月19日，“五粮液”商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

2004年5月7日，宜宾五粮液酒厂将涉案“五粮液”商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。

2015年1月1日，四川省宜宾五粮液集团有限公司将包括涉案商标在内的多枚商标独占许可五粮液公司使用，授权五粮液公司有权以自己名义在中国境内对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。

苏州市吴中区市场监督管理局于2018年1月8日出具吴市监案字〔2018〕G020007号行政处罚决定书，该处罚决定书中记载：2017年10月17日，该局执法人员随同五粮液公司打假办人员对位于水香七村1幢101室的启航食品商行进行现场检查，执法人员在当事人店内货架上发现疑似侵犯五粮液公司瓶装白酒2瓶，规格如下：1瓶生产日期标注为2015年10月29日，水晶型500ml39vol；

1瓶生产日期标注为2016年7月18日，水晶型500ml39%vol。

该局于2017年10月25日立案并指定执法人员对该案进行调查。

经查，2016年7月份，当事人以以货抵债方式，自他人处取得4瓶五粮液瓶装白酒，并将其中2瓶（52度、39度）以总价1100元与郭巷尹东批发商行进行易货交易。

2017年10月17日，我局执法人员依法从当事人店内查获的剩余2瓶瓶装五粮液白酒，经五粮液公司鉴定，均为侵犯注册商标专用权商品。

当事人上述以货抵债、易货交易等过程均无法提供相关票据证明。

该局认为，本案中当事人既无法说明涉案瓶装白酒提供者的相关资质信息，也无法提供相应的采购凭证用于证明其合法取得。

因此，不能免于行政处罚。

当事人销售侵权白酒的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定。

据此对启航食品商行作出没收2瓶侵权五粮液瓶装白酒及罚款5000元的行政处罚。

苏州市吴中区市场监督管理局于2019年5月15日出具吴市监案字〔2019〕G020107号行政处罚决定书，该处罚决定书中记载：2019年3月20日，该局执法人员对位于苏州市吴中区水香七村的启航食品商行进行现场检查，执法人员在当事人店内发现天之蓝3瓶、海之蓝2瓶、梦之蓝（M3）5瓶、五粮液2瓶，古井贡1瓶。

上述共计13瓶白酒，疑似侵犯注册商标专用权产品。

经审批立案，并指定执法人员负责调查。

经查，当事人从他人处回收瓶装白酒，即2019年3月20日被执法人员查获的上述白酒，经所属商标权人鉴定，均为侵犯注册商标专用权商品。

其中查扣的五粮液白酒2瓶单价为630元/瓶，批号分别为：036382608930939027661880、0362420433589545596C1680。

上述店内13瓶侵权产品共计货值金额为4520元。

本案中，对于执法人员在当事人经营场所内发现的13瓶白酒，当事人既无法提供此产品的供货商资质信息，也无法提供相应的采购凭证用于证明其合法取得，故不能免于行政处罚。

当事人销售侵权白酒的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定。

据此对启航食品商行作出没收13瓶侵权白酒及罚款15000元的行政处罚。

另查明：根据苏州市吴中区市场监督管理局对启航食品商行的现场检查笔录及对康闪闪、李松周的询问调查笔录。

在2017年10月17日的现场检查笔录中，康闪闪确认了现场检查发现的涉案白酒。

在2017年10月30日的询问调查笔录中，康闪闪陈述了涉案白酒的折抵价格及来源。

在2019年3月20日的现场检查笔录中，启航食品商行员工李松周确认了现场检查发现的涉案白酒。

在2019年4月12日的询问调查笔录中，李松周陈述了涉案白酒及进货源的情况。

启航食品商行已履行了上述行政处罚案件的罚款缴纳义务。

启航食品商行为个体工商户，经营者为康闪闪，资金数额5万元，经营场所面积45平方米，经营范围为日用百货、预包装食品销售、零售卷烟、雪茄烟。

李松周自认系该商行的实际经营者，其与康闪闪原系夫妻关系，现已离婚。

一审法院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号“五粮液”注册商标的商标权人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

五粮液公司经商标权人授权，有权就侵害商标权的行为以自己名义提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，启航食品商行销售侵犯涉案商标权商品的事实，已经苏州市吴中区市场监督管理局行政处罚决定书查明并作出相应的行政处罚，启航食品商行认可行政处罚并履行了罚款缴纳义务，而且，根据现有的证据无法确定涉案侵权商品所对应的合法来源。

一审法院依法认定启航食品商行销售涉案商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

李松周虽自认其是该商行的实际经营者，但根据苏州市吴中区市场监督管理局现场检查笔录及康闪闪的询问调查笔录，康闪闪不仅是登记经营者，也实际参与了商行的经营。

故启航食品商行依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于启航食品商行应当承担的赔偿数额，五粮液公司未提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失以及启航食品商行因侵权所获得的利益，本案依法适用法定赔偿确定赔偿金额。

特别考虑以下因素：1．涉案“五粮液”注册商标具有较高的知名度和美誉度；

2．启航食品商行因涉案侵权商品在较短时间内两次被行政处罚，侵权的主观恶性较大且属重复侵权；

3．启航食品商行已接受了行政机关的行政处罚并缴纳了罚款；

4．五粮液公司为本案维权支出的必要合理费用。

关于李松周的责任问题。

李松周自认是启航食品商行的实际经营者，与其现场检查笔录及询问调查笔录能够相互印证，考虑到李松周与康闪闪的关系，李松周参与该商行的实际经营与一审法院认定的康闪闪同样参与了该商行的实际经营并不矛盾。

李松周应与启航食品商行共同承担相应的民事责任。

启航食品商行经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院＜关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、吴中区城区启航食品商行、李松周立即停止销售侵害涉案第160922号“五粮液”注册商标专用权的产品；

二、吴中区城区启航食品商行、李松周于判决生效后十日内共同赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及为合理维权开支共计70000元；

三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由吴中区城区启航食品商行、李松周共同负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一审判决确定的赔偿额并无不当。

主要理由：《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，启航食品商行、李松周上诉称，其店铺仅有几瓶被控侵权酒，该酒系他人抵债的商品，但对该口头陈述，并未提供相关证据证明“以货抵债”的主体、商品数量、货值等。

鉴于五粮液公司因被侵权所遭受的损失、启航食品商行因侵权所获得的利益均难以确定，亦无商标许可使用费予以参照，五粮液公司请求适用法定赔偿，符合法律规定。

综合考虑涉案“五粮液”商标具有较高知名度和美誉度、启航食品商行重复侵权、具有明显的侵权主观过错，以及权利人为制止侵权支出的合理费用等因素，一审判决确定赔偿额为7万元，并无不当。

启航食品商行、李松周关于一审判决确定的赔偿额过高的主张不能成立，本院不予采纳。

综上，启航食品商行、李松周的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由吴中区城区启航食品商行、李松周负担。

本判决为终审判决。