甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终2063号上诉人（原审被告）：城关区天水南路星鑫家园超市，经营场所甘肃省兰州市城关区天水南路77号。

经营者：冯延寿，男，汉族，1967年9月12日出生，住甘肃省兰州市城关区。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。

上诉人城关区天水南路星鑫家园超市（以下简称星鑫家园超市）因与被上诉人中粮集团有限公司侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5420号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人星鑫家园超市的经营者冯延寿，被上诉人中粮集团有限公司的委托诉讼代理人张应军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

星鑫家园超市上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5420号民事判决，驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由中粮集团公司承担。

事实与理由：中粮集团公司一审中提交的（2017）兰国信公内字第4861号公证书中所附“土特产烟酒超市”小票载明的销售日期与中粮集团公司所称购买日期不符，小票品名仅载明为烟酒，对购买具体商品、规格、生产厂家等内容均无记载，无法认定小票载明的烟酒系公证申请委托代理人王永龙交于公证员的“ＣＬＡＳＳＩＣＷＩＮＥ经典干红葡萄酒”，更无法认定公证员封某葡萄酒是从星鑫家园超市购买。

星鑫家园超市从未销售过中粮集团有限公司所称侵权的“ＣＬＡＳＳＩＣＷＩＮＥ经典干红葡萄酒”，故请求二审法院支持星鑫家园超市的上诉请求。

中粮集团有限公司辩称，中粮集团有限公司采取公证保全方式进行证据保全，（2017）兰国信公内字第4861号公证书合法有效，证物封存完整，证物里面封某小票是由公证员于某时封存，小票如何出具，如何记载不受中粮集团公司控制。

国信公证处公证员监督了购买过程，拍摄了店面照片，封存了所购被控侵权商品，公证程序符合法律规定。

星鑫家园超市无证据推翻公证书的证明效力，应当承担举证不能的法律后果。

一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中粮集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令星鑫家园超市停止侵犯中粮集团有限公司第70855号、第3244778号注册商标专用权的侵权行为；

2.判令星鑫家园超市赔偿中粮集团有限公司经济损失（20000元）以及为制止侵权行为所支出的合理费用（合计3948元，其中调查取证费500元、律师费3000元、公证费400元、购买侵权产品费48元）共计人民币23948元整；

3.本案诉讼费由星鑫家园超市承担。

一审法院查明事实：1974年7月20日,中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理总局商标局核准,注册了第70855号“长城牌”商标,核定使用商品第36类:白酒、露酒、葡萄酒、啤酒,核准续展注册在商品国际分类第33类。

后几经核准变更注册人现为中粮集团有限公司,续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

2003年7月21日,中国粮油食品进出口(集团)有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准,注册了第3244778号“长城”图形商标,核定使用商品第33类:果酒(含酒精)、苹果酒、葡萄酒、白兰地等,核准续展注册在商品国际分类第33类。

后核准变更注册人现为中粮集团有限公司,续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

2004年11月12日,国家工商行政管理总局商标局以商标驰字【2004】第139号《关于认定“长城greatwa11及图”商标为驰名商标的批复》认定该注册商标为驰名商标。

星鑫家园超市系经营者冯延寿于2006年3月27日注册成立的个体工商户,经营场所为兰州市城关区天水路77号,经营范围为预包装食品兼散装食品兼乳制品（不含婴幼儿乳粉）、保健食品、香烟、日用百货零售（限在许可证有效期内经营）。

2017年4月20日,中粮集团有限公司的委托代理人王永龙与兰州市国信公证处派出的公证员来到兰州市城关区天水南路一处门头为“家园超市烟酒土特产日用品饮品副食”、门牌号为××”的商铺门前,对门头进行拍照。

随后王永龙进入该店铺以48元购买了瓶贴上印有“ＣＬＡＳＳＩＣＷＩＮＥ经典干红葡萄酒”一瓶,王永龙离开店铺后将涉案红酒及印有“土特产烟酒超市”字样的购物小票交由公证员。

上述购买过程记载于（2017）兰国信公内字第4861号公证书中。

庭审中,本院启封该公证书所附的公证袋,公证袋里案涉商品外观与公证书所附照片相同,案涉葡萄酒瓶贴上半部分印有长城及城垛的图案，中下部印有“ＣＬＡＳＳＩＣＷＩＮＥ经典干红葡萄酒”字样,瓶贴下端标注“烟台经典长城葡萄酒有限公司”字样。

中粮集团有限公司为购买案涉商品花费48元,就本案支付律师费3000元、公证费400元。

一审法院认为,中粮集团有限公司系第70855号、第3244778号注册商标的商标权人,且上述注册商标均在注册有效期内,故其注册商标专用权受法律保护,他人未经许可,不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。

上述注册商标核定使用的商品均包括葡萄酒,与案涉葡萄酒属于同一种商品。

案涉葡萄酒的正面瓶贴上部分显著位置的图形标识与中粮集团有限公司享有注册商标权的“长城”商标比对,其大部分区域均印有长城及城垛图样，虽与中粮集团有限公司所注册的“长城”商标不完全一致，但案涉葡萄酒是将中粮集团有限公司享有的“长城”商标放大后进行修改造型作为其商品的主要装饰，并突出显示，该装饰虽不属于案涉葡萄酒的主要商标，但该装饰足以使普通消费者将涉案商品与长城葡萄酒系列联系起来,同时，案涉葡萄酒底部标有“烟台经典长城葡萄酒有限公司”，给普通消费者极易造成混淆,易使相关公众对商品来源产生误认,故案涉葡萄酒构成商标的近似。

星鑫家园超市销售的案涉葡萄酒使用了与上述中粮集团有限公司享有商标权的商标标识近似的标识,且未经合法授权,其行为构成侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权,应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

侵犯他人商标专用权,应当根据情况,承担赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的,可根据侵权行为的情节,判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

中粮集团有限公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或案涉注册商标许可使用费的数额,星鑫家园超市的侵权违法所得亦无法查清,故根据中粮集团有限公司及其注册商标的市场知名度、星鑫家园超市的经营规模以及侵权行为的情节、主观过错程度、中粮集团有限公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、被告城关区天水南路星鑫家园超市立即停止销售侵犯原告中粮集团有限公司所有的第3244778号、第70855号注册商标专用权的商品；

二、被告城关区天水南路星鑫家园超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计8000元。

三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费399元,由被告城关区天水南路星鑫家园超市负担（于本判决生效之日起十日内直接支付原告）。

二审中，中粮集团有限公司提交了工作记录一份，证明公证证据保全中公证员监督购买被控侵权产品的情况。

因该证据为复印件且无公证处印章，本院对该证据不予认定。

一审认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为中粮集团有限公司提交的公证书能否证明星鑫家园超市销售了被控侵权的长城葡萄酒。

根据民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

中粮集团有限公司一审提交的（2017）兰国信公内字第4861号公证书记载了公证员及公证处工作人员与中粮集团有限公司的委托代理人王永龙来到兰州市城关区天水南路一处门头为“家园超市烟酒土特产日用品饮品副食”、门牌号为××”的商铺,王永龙进入该店铺以48元购买了瓶贴上印有“ＣＬＡＳＳＩＣＷＩＮＥ经典干红葡萄酒”一瓶,并取得购物小票的过程。

星鑫家园超市亦认可公证书所附照片拍摄的店面门头系其经营门店，公证书所附购物小票系其出具。

以上证据结合星鑫家园超市陈述能够印证星鑫家园超市销售了被控侵权的长城葡萄酒的事实，星鑫家园超市抗辩购物小票记载的商品名称为烟酒，其销售的系其他产品，但未提交相应证据证明，因被控侵权产品系红酒，属于烟酒类，购物小票记载商品名称为烟酒符合交易习惯，故本院对星鑫家园超市的抗辩理由不予采信。

一审经比对被控侵权葡萄酒瓶身标识与长城系列商标近似，据此认定星鑫家园超市构成侵权，判令星鑫家园超市停止侵权，赔偿损失正确，本院予以确认。

星鑫家园超市的上诉理由无相应事实依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费399元，由城关区天水南路星鑫家园超市负担。

本判决为终审判决。