浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终485号上诉人（原审原告）：湖北运动人杯壶制造有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区深圳工业园苏州路。

法定代表人：冯志平，总经理。

委托诉讼代理人：鲍波，浙江泽大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔**，浙江泽大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永康市云中鸟日用品制造有限公司，住所地浙江省永康市西城街道花城西路47号第二幢2楼。

法定代表人：宋桃香，执行董事。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

上诉人湖北运动人杯壶制造有限公司（以下简称运动人公司）因与被上诉人永康市云中鸟日用品制造有限公司（以下简称云中鸟公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1340号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

运动人公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持运动人公司一审的全部诉讼请求，并由云中鸟公司承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院认定名称为“永康云中鸟冯生”的QQ空间相册图片为不特定公众所知悉有误。

首先，该空间系个人QQ空间，并非云中鸟公司的QQ空间，一审法院推定该个人QQ空间上传图片是用于云中鸟公司商业宣传证据不足。

其次，QQ空间相册中的照片设置有六种状态，在无其他证据证明的情况下，一般应推定该QQ空间上的照片为非公开状态，云中鸟公司并未提交证据证明在涉案专利申请日前，该QQ空间相册处于“所有人”可见状态，应承担举证不能的后果。

再次，QQ空间相册中的相关内容与时间均可以修改，涉案QQ空间相册的图片存在后期被编辑、修改的可能。

此外，该QQ空间相册在2013年10月28日至2013年11月14日期间亦无访客记录。

最后，即使该QQ空间相册照片2013年10月28日的上传时间是真实的，但该时间与涉案专利申请日所隔时间十分接近，根据一般常识，不应推定该图片在申请日前已经公开。

2.一审法院认为涉案专利使用的是现有设计错误。

首先，涉案QQ空间相册图片没有俯视图与后视图的图片，不能与涉案专利相比对，且与涉案专利的主视图也存在明显差异。

其次，《中国杯壶》杂志没有刊号，不是正式出版物，不为公众所知悉，且该杂志上的图片也无俯视图，不能用于比对。

最后，云中鸟公司提供的邮件内容仅发生在发件人和收件人之间，不为公众所知悉，且亦无俯视图，不能作为现有设计抗辩的依据。

云中鸟公司辩称，1.一审法院认定涉案QQ空间相册图片为非特定公众所知悉正确。

QQ空间名称表明是与云中鸟公司有关的QQ空间内容，结合相册附有的文字以及其二审提交的证据1该QQ空间说说中的内容，可以认定该QQ空间系为商业宣传和产品推广之用。

至于访客问题，根据其二审提交的证据2腾讯客服的回复，普通用户只能看到最近30个访客，黄钻用户最多能看到2000个访客，自2013年10月28日至今的访客已明显超过2000个，故无法通过查阅访客记录来确定涉案QQ空间当时是否公开。

2.虽然其提交的现有设计图片部分俯视图不可见，但占整体外观设计比例较小，对整体视觉效果影响较小，可以用于比对。

3.运动人公司在一审中当庭确认了《中国杯壶》杂志的真实性，且其自身也在《中国杯壶》杂志上宣传和推广其产品，故可以确认该杂志的真实性和公开性，能够作为现有设计比对的依据。

4.其一审提交的邮件内容显示，产品的样品寄往日本发出的时间是2013年10月，且在2013年的10月10日的邮件中亦提到做食品测试检查要回复其问题，故综合邮件中的内容及图片，可以认定邮件所涉搅拌杯产品已经在市场上流通，该产品的整体外形已被公开。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

运动人公司向一审法院起诉，请求判令云中鸟公司：1.立即停止侵害名称为“搅拌杯”、专利号为ＺＬ20133053××××.7的外观设计专利权的行为，即停止制造、许诺销售、销售“供应咖啡搅拌杯牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-908）”侵权产品；

2.立即销毁“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯（搅拌杯ｙｎ-908）”侵权产品的成品和半成品以及用于制造侵权产品的专用模具；

3.赔偿运动人公司经济损失及因制止侵权行为合理费用100000元；

4.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：冯志平系名称为“搅拌杯”、专利号为ＺＬ20133053××××.7的外观设计专利权人，专利申请日为2013年11月11日，授权公告日为2014年10月15日，专利年费已按时缴纳，该专利现在有效期内。

专利证书的简要说明记载，该外观设计产品用于加快搅拌杯内物体，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

2015年2月11日，国家知识产权局就该外观设计专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2014年10月16日，冯志平向运动人公司出具授权书，许可运动人公司在全国范围内独占实施该外观设计专利，并授权运动人公司有权以自己名义通过行政查处、诉讼等法律程序追究相关侵权行为人的法律责任，授权期限至2023年11月10日。

2016年10月12日，冯志平将该外观设计专利权转让给运动人公司。

2016年8月13日，运动人公司向湖北省宜城市公证处申请办理证据保全公证，同日，运动人公司的委托代理人在公证人员的公证下，使用公证处电脑打开ＱＱ浏览器访问“阿里巴巴1688.ｃｏｍ-全球领先的采购批发平台官网”，进入“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店，网店页面标明“专业生产不锈钢真空杯、搅拌杯、保温杯、汽车杯、水晶玻璃杯、礼品杯、陶瓷杯”。

输入相关账号和密码登陆1688账户，查看公司档案，显示“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店由云中鸟公司开设。

工商注册信息显示，云中鸟公司成立于2009年5月27日，经营范围：日用五金制品、不锈钢制品、保温杯制造、加工、销售等。

点击进入该网店中链接名称为“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯”的产品网页，显示产品售价根据起批量不同分别为18元、15元、13元不等，交易记录显示0个成交、3条评价，可售数量186456个。

运动人公司的委托代理人在线购买上述产品2个，支付货款36元，形成订单号为2170521304632763的订单。

2016年8月17日，在公证人员的公证下，运动人公司的委托代理人在宜城市公证处办公楼下签收了一件运单号为924780407701的顺丰速递货物，该货物包装完好，公证人员某带回公证处后，对货物外观进行拍照，然后打开包装对内装物品进行拍照，并对物品重新封存。

封存物品一份交由运动人公司的委托代理人保管，一份由公证处保管。

2016年9月2日，湖北省宜城市公证处对上述证据保全过程出具（2016）鄂宜城证字第705号公证书。

一审当庭拆封公证封存物，内装不锈钢搅拌杯2个，运动人公司主张其中一款产品代码为908的搅拌杯为本案被诉侵权产品。

该产品无生产厂家信息，产品外包装盒及杯体上显著标识有“SELFSTIRRINGMUG”字样，外包装盒上还标识有“Degiue”,厂商代码为69519402。

运动人公司称“SELFSTIRRING”系其持有的商标。

云中鸟公司确认“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店系其开设，并认可销售被诉侵权产品的事实，并表示“69519402”系其企业代码，“Degiue”系其持有的商标。

经一审庭审比对，运动人公司主张被诉侵权产品与涉案外观设计构成相同。

云中鸟公司认为,涉案外观设计杯身是透明的，而被诉侵权产品的杯身是不透明的，二者不相同也不近似，未落入涉案外观设计专利权保护范围。

云中鸟公司为主张被诉侵权产品使用的是现有设计，向该院提交（2018）浙杭西证民字第6610号公证书，其中记载ＱＱ号为36×××19的用户于2013年10月28日在ＱＱ空间上传一款搅拌杯产品图片，并附有“电动搅拌杯可以定制”的宣传用语。

该ＱＱ空间名称为“永康云中鸟冯生”，空间中的相册以“云中鸟产品”、“多款拉伸模具提供来……”等命名。

同时，云中鸟公司还提交《中国杯壶》（义乌市双赢广告有限公司主编），该杂志2007年下期和2008年上期均刊发有与被诉侵权搅拌杯相近似的产品宣传图片。

另外，云中鸟公司还提供运动人公司诉襄阳国艳文体办公用品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中［案号为（2018）鄂06民初103号］运动人公司举证的（2018）鄂江天内证字第3608号公证书，其中记载：2013年10月10日名为“搅拌杯”的收件人收到的ＱＱ邮件内容为“你好请回复以下附件的几个问题急，我们现在做食品测试检查要回复他们的问题”，附件中上传了一款搅拌杯产品图片，并展示了杯身、杯盖、底座、把手、内胆等部位，并标注各部位所用材质；

2013年10月23日名为“搅拌杯”的发件人发给收件人“ｌｉｕｂｉｎ”的邮件内容为“刘先生您好！

样品已好，今天会给阁下寄往日本，稍等两天阁下收到样品后，有什么问题及时与我联系”，落款为运动人公司，附件中并上传了一款搅拌杯产品图片。

运动人公司对云中鸟公司主张被诉侵权产品为现有设计不予认可。

运动人公司为包括本案在内的系列案件维权，申请了证据保全公证、委托了律师进行诉讼。

一审法院认为：专利号为ＺＬ20133053××××.7、名称为“搅拌杯”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，他人未经权利人许可，不得实施其专利。

本案被诉侵权行为发生时，运动人公司通过授权取得了独占实施涉案专利并以自己名义进行诉讼维权的权利，故运动人公司具有本案之诉权。

本案争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围；

云中鸟公司的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为搅拌杯，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，涉案外观设计与被诉侵权产品在杯身方面存在区别，前者杯身为透明材质，而后者杯身不透明，除此之外其余设计特征均一致。

但上述差异不足以对整体视觉效果产生显著影响，不足以将被诉侵权产品的形状与涉案外观设计明显区别开来。

至于被诉侵权产品杯身上带有的“SELFSTIRRINGMUG”字样，也仅是额外增加的产品标识。

根据整体观察、综合判断的原则，该院认定被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计构成近似。

关于被诉侵权产品实施的设计是否属于现有设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”对云中鸟公司用于主张现有设计的（2018）浙杭西证民字第6610号公证书中记载的QQ空间上传的搅拌杯产品图片，该院认为，QQ空间相册图片上传的时间即时形成，时间和图片不存在无痕修改的可能性。

从该QQ空间名称为“永康云中鸟冯生”、图片所附宣传用语“电动搅拌杯可以定制”以及相册以“云中鸟产品”“多款拉伸模具提供来……”加以命名等事实，可以推定该QQ空间上传产品图片系用于企业商业宣传性质，因而具有公开性，在无相反证据的情况下，该院认定该产品图片已于2013年10月28日公开发布，能为不特定的公众所知悉。

对于云中鸟公司举证的《中国杯壶》，因该杂志在杯壶行业具有一定公开性，其中发表的产品图片可以认定为公开展示。

对于云中鸟公司提交的（2018）鄂江天内证字第3608号公证书，运动人公司曾在另案中将其作为己方证据使用，QQ邮箱发送和接收时间以及附件内容也均不存在无痕修改的可能性。

从该公证书所记载的邮件内容可以看出是搅拌杯产品的交易过程，在无相反证据的情况下，该院认定该产品已在市场流通，能够为不特定的公众所知悉。

综上，云中鸟公司提交的上述证据能够表明相关现有设计在涉案专利申请日之前已公开，可以用作进行现有设计比对的文献资料。

上述文献资料均公开了一种搅拌杯的外观设计，其设计特征均为：杯体上部为圆形，底部为直径较小的圆形，杯体侧面轮廓呈曲线自上而下收缩，底部为圆形底座，杯盖为圆形，且与杯沿在侧面形成两层环形，把手位于杯盖下方、杯身侧面，把手顶面为平面，有按钮。

经比对，被诉侵权产品与上述现有设计的设计特征基本一致，尤其是最能表明涉案专利设计要点的主视图方面，被诉侵权产品与现有设计基本相同。

现有设计虽未公开产品的仰视图和部分俯视图，但就搅拌杯产品而言，仰视图是正常经营或消费使用过程中不会引起特别注意的面，未公开的部分俯视图的外观设计占比较小，对整体视觉效果影响相对较小。

据此，该院认定被诉侵权产品与现有设计并无明显和实质性差异，对云中鸟公司关于现有设计的抗辩意见，该院予以采纳。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

鉴于被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵犯涉案外观设计专利权，故运动人公司要求云中鸟公司承担侵权责任的诉讼请求不能成立，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，于2020年1月6日判决：驳回运动人公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由运动人公司负担。

二审期间，运动人公司无新证据提交，云中鸟公司向本院提交了以下证据：1.ＱＱ号为36×××19，名称为“永康云中鸟冯生”的ＱＱ空间说说截图，拟证明涉案ＱＱ空间系为商品宣传和产品推广之用。

2.腾讯客服回复的截图，拟证明运动人公司主张的通过查阅评论、访客时间确认涉案ＱＱ空间当时是否公开的勘验方法无法实现。

运动人公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但对于产品的宣传和推广不必然推出该ＱＱ空间系对所有人可见，在ＱＱ好友中作产品推广很常见，故该证据不能达到其证明目的，与本案无关联。

对证据2真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联，并不能证明涉案ＱＱ空间在2013年10月28日处于已公开状态。

本院经审查认为，对于证据1的真实性因运动人公司无异议而予以确认，且能够佐证涉案名称为“永康云中鸟冯生”的ＱＱ空间是用作推广、销售产品，对其效力予以认定。

对于证据2的真实性可以确认，但与本案的诉争事实无关联性，本院不予认定。

本院二审另查明，名称为“永康云中鸟冯生”的QQ空间在2011年2月24日即在空间中的“说说”中发布“迪斯杯自产自销*批发*主营礼品赠品服务：为多家跨国公司及国内一线品牌成功服务。

……国内内销、出口”信息。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，综合运动人公司的上诉请求、理由，以及云中鸟公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、云中鸟公司主张的现有设计抗辩是否成立；

二、如果现有设计抗辩不成立，云中鸟公司的被诉行为是否构成侵权及其所应承担的民事责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

由此可知现有设计须符合两个要件，其一是该设计在涉案专利申请日前；

其二是该设计在国内外为公众所知，即公开性。

本案中，云中鸟公司主张现有设计抗辩的依据为名称为“永康云中鸟冯生”QQ空间相册的产品图片，《中国杯壶》杂志的产品图片以及运动人公司发送邮件的内容。

关于名称为“永康云中鸟冯生”的QQ空间相册的产品图片，进入涉案相册，点击该产品图片后，显示的发布时间为2013年10月28日，在涉案专利申请日之前。

因QQ空间相册中图片的上传时间即时形成无法修改，故对该产品图片的上传时间予以确定。

关于该产品图片的公开性问题，在云中鸟公司公证证据保全时，该QQ空间的隐私设置为“所有人可见”。

结合该QQ空间涉案相册中均为各种产品图片，涉案产品图片所附文字说明为“电动搅拌杯可以定制”，该QQ空间的“说说”自2011年2月24日即发布“迪斯杯自产自销*批发*主营礼品赠品服务：为多家跨国公司及国内一线品牌成功服务。

……国内内销、出口”等信息，可以认定该QQ空间系用来推广、销售其产品的网上平台，具有公开性，其发布涉案产品图片时，亦处于公开状态，该图片已为不特定的公众所知悉，可以作为现有设计抗辩依据。

该现有设计所涉产品与被诉侵权产品均为搅拌杯，可以用于比对。

经比对，云中鸟公司主张现有设计与被诉侵权设计构成相似，运动人公司主张被诉侵权设计的手柄顶端有方形开关按钮设计，杯盖上有滑动开口设计，而现有设计所涉手柄的按钮部分不可见，且在缺少俯视图的情况下，亦无法看到杯盖设计。

本院认为，涉案专利的设计要点在于产品的形状。

被诉侵权设计与现有设计杯体上部均为圆形，底部均为直径较小的圆形，杯体侧面轮廓呈弧线收腰设计，杯盖为圆形，且与杯沿在侧面形成两层环形。

手柄均位于杯身侧面，内侧有便于手指接触的弧形设计。

现有设计所涉图片中亦能够看到手柄顶端的按钮设计。

虽然现有设计所涉图片未展现出所涉产品的俯视图，但产品的整体形状已得到体现，未公开的部分对整体视觉效果影响相对较小，根据整体观察、综合判断的比对原则，被诉侵权设计与现有设计无实质性差异。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，云中鸟公司主张的现有设计抗辩成立，其被诉行为不侵害运动人公司的涉案专利权，故本院对《中国杯壶》杂志的产品图片和运动人公司发送邮件的内容是否构成现有设计以及争议焦点二均不再予以评述。

综上，运动人公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由湖北运动人杯壶制造有限公司负担。

本判决为终审判决。