陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终651号上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地：上海市浦东新区。

法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市阎良区XX宾馆，住所地：陕西省西安市阎良区XX路XX村XX号。

经营者：年丽君，女，1972年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市阎良区XX路XX楼XX号。

委托诉讼代理人：张守华，陕西博纳新律师事务所律师。

上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称：和美公司）与被上诉人西安市阎良区XX宾馆（以下简称：XX宾馆）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1025号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了不开庭审理。

本案现已审理终结。

和美公司上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1025号民事判决，依法进行改判。

2、依法改判被上诉人停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯上诉人“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

3、依法改判被上诉人变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

4、依法改判被上诉人赔偿因其侵权行为致上诉人经济损失10万元；

5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1、《商标法》第五十七条第（二）项规定，（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

涉案“如家”商标在旅馆服务上系驰名商标。

被上诉人的经营项目是提供办公住宿服务，与涉案“如家”商标核准服务项目为同一类别。

“XX宾馆”门头招牌悬挂在宾馆二楼外墙处，将涉案“如家”商标与被上诉人是使用的“如家馨”标识相对比，“如家馨”三字呈竖向排列，其中“如家”二字位置较高、醒目，与上诉人“如家”商标文字相同。

鉴于“如家”商标的驰名程度，“如家”二字因具有识别性而构成“如家馨”标识的要部，“如家馨”与“如家”应认定为近似商标。

对于混淆可能性。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的容易导致混淆。

足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，尽管该条并非直接对《商标法》第五十七条第二项进行的解释，但从上述司法解释的精神可以看出，涉及驰名商标的案件，判断是否构成混淆和误认的标准不应过高，对普通消费者的一般注意力标准也不能要求过高。

被上诉人“如家馨”标识与“如家”商标若共存与市场上，容易使相关公众认为属于系列商标或关联商标，从而对服务的提供者产生混淆误认，误认为涉案宾馆与上诉人之间存在某种特定联系，必将减弱涉案驰名商标的显著性。

被上诉人在宾馆服务中使用与“如家”商标相近似的标识，构成商标侵权。

2、被上诉人使用含有“如家”文字的字号，属攀附驰名商标，扰乱市场竞争秩序，构成不正当竞争。

上诉人“如家”商标于2003年3月21日核准注册，2008年3月被国家工商总局认为为驰名商标。

被上诉人经营的“西安市阎良区XX宾馆”于2014年6月16日注册成立，经营范围属上诉人“如家”商标核定的服务项目，“如家”注册商标是在先权利，被上诉人作为同业竞争者在注册登记时应主动避让而未避让，明显存在攀附驰名商标的故意，被上诉人的上述行为足以引起相关公众对商标权利人与注册企业的误认和混淆，构成不正当竞争。

西安市阎良区XX宾馆提交答辩意见称，1、其不构成侵权。

宾馆店铺门头竖向排列的“如家馨”三个字体大小一致，字体格式一致，颜色一致，并未突出使用“如家”二字，是作为一个整体出现的。

如家二字在汉字的理解上是一个形容词，可以理解为如家一样的舒服，如家一般的感觉，让消费者在心理上产生舒适性。

其使用“如家馨”也正是考虑了行业特征和顾客的体验感，如家般的温馨。

依据一般消费者的心理猜想，仅仅会觉得该宾馆可能会像我们住在家里一般温馨，舒适，而不会一下就能联想到“如家”这个驰名商标或者加盟的如家酒店。

通过与如家酒店的对比，在大厅背景、内部装饰、外部色彩等方面均不相同，其没有半点攀附，不足以让消费者产生误认及混淆的情形，XX宾馆不构成对和美公司的商标侵权。

2、XX宾馆是一家经营规模小，条件设施一般，价格低廉的小型招待所，从消费者主观感知来说，不会产生XX宾馆和如家宾馆有何种联系，所以不构成不正当竞争。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，XX宾馆并不构成对和美公司的商标侵权及不正当竞争，请求维持原审判决，驳回和美公司的上诉请求。

和美公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯原告“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

2、判令被告变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

3、判令被告赔偿因其侵权行为致原告的经济损失10万元（包含原告为制止侵权所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；

4、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年3月，国家工商行政管理总局商标局核准第3052162号、第3052163号“如家”商标，两个商标的不同点在于如家二字的排列方式不同，一个为横排，一个为竖排。

注册人为唐人公司，核定服务项目为第42类：饭店；

餐馆；

会议室出租；

室内装饰设计；

计算机软件设计；

摄影；

提供展览设施；

活动房屋出租；

旅馆预订；

计算机软件出租；

计算机软件维护；

住所（旅馆，供膳寄宿处）。

注册有效期自2003年3月21日至2013年3月20日止。

2005年5月31日，国家工商行政管理总局商标局核准第3052162号、第3052163号商标变更注册人名义，变更后的注册人为如家公司。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2008]第79号《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》，认定如家公司在第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。

2012年12月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第3052162号、第3052163号商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。

2015年10月26日，如家公司在香港办理公证，《证明书》中载明，如家公司确认其在2005年1月5日将其合法拥有的所有注册商标授权和美公司使用并可转授权，同时授权和美公司可以自己名义进行维权，如家公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿归和美公司所有。

《证明书》上加盖有司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章。

2019年5月15日，振邦（北京）知识产权代理服务有限公司向北京方正公证处申请证据保全公证。

2019年5月23日，公证人员与振邦（北京）知识产权代理服务有限公司委托代理人来到位于陕西省西安市阎良区XX路XX小区对面的“XX宾馆”（根据建筑物外观显示），振邦（北京）知识产权代理服务有限公司委托代理人以普通消费者身份办理入住手续，缴纳50元押金后，取得收据一张。

收据号码为0029168，住宿费为50元，加盖XX宾馆印章。

2019年7月29日，北京市方正公证处就上述证据保全过程出具（2019）京方正内经证字第003750号《公证书》。

公证书所附照片显示的案涉店铺门头为“XX宾馆”，其中“如家馨”三个字一样大，竖排；

“宾馆”二字略小，位于“如家馨”三字右侧，亦为竖排。

宾馆大堂有横排“XX宾馆”五个字，字体大小、颜色均相同。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：被告是否实施了侵害原告注册商标专用权及不正当竞争的行为；

如果存在前述行为，民事责任应如何承担。

原告和美公司经商标权人授权取得案涉商标使用权，并有权以自己名义提起维权诉讼，故其诉讼主体资格适格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

本案中，被告店铺门头注明“XX宾馆”字样，店内大堂也使用的是“XX宾馆”字样，并未突出使用“如家”字样，施以一般消费者的注意，不会认为被告宾馆与原告存在何种联系，不会导致误认，不存在对原告案涉商标权的侵害。

关于被告是否存在不正当竞争的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

本案中，被告在其字号中使用“如家馨”三字，在实际使用中也未发现突出使用“如家”二字的情况，被告的名称不会引起消费者误认为其与原告存在特定联系。

故对原告主张被告存在不正当竞争行为的主张，一审法院不予支持。

由于被告不存在侵害原告注册商标权及不正当竞争的行为，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决：驳回原告和美酒店管理（上海）有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元（原告和美公司已预交），全部由原告和美公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。

另查明，西安市阎良区XX宾馆于2014年6月16日注册成立，组成形式：个人经营，经营范围：住宿。

本院认为，本案的争议焦点为：XX宾馆是否实施了侵害上诉人注册商标专用权及不正当竞争的行为；

如果存在前述行为，民事责任应如何承担。

和美公司系第3052162号、第3052163号注册商标的权利人，依法受法律保护。

以上商标有效期至2023年3月20日。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局认定和美公司在第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，涉案注册商标“如家”虽是描述性文字，但经权利人长期经营使用，在商标核定使用的旅馆服务领域内已经具有较高的知名度和较大的市场影响力，具有区别服务来源的显著性特征，为相关公众所知悉。

XX宾馆明知其经营宾馆服务业与涉案商标核定使用的范围相同，仍在其宾馆门头上注明“XX宾馆”字样，“如家馨”与“如家”在文字、读音、含义方面近似，易造成相关公众误认XX宾馆与和美公司经营的“如家”快捷宾馆具有特定联系，易使相关公众对服务的来源产生误认，从而导致市场混淆，故XX宾馆的行为侵害了涉案注册商标专用权。

关于XX宾馆在字号中使用如家字样的行为是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定:将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

”规定，“如家”商标曾被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在国内具有很高知名度和显著性。

XX宾馆作为同业经营者且在后登记注册，对该商标应是知晓的，但XX宾馆在注册登记时不仅没有主动避让，且在宾馆的门头处使用“如家馨”标识，明显具有利用“如家”商标的商誉而刻意模仿，其行为违背了诚实信用原则，既损害了其他经营者的合法权益，又容易导致消费者的混淆,进而侵害消费者的合法权益，构成不正当竞争。

综上，XX宾馆应停止使用含有“如家”文字的企业标识，对和美公司要求判令XX宾馆变更企业名称的诉讼请求，本院予以支持。

由于和美公司没有充分举证证明其因XX宾馆的侵权行为而遭受的实际损失、以及XX宾馆的侵权获利，综合考虑XX宾馆侵权行为的性质、后果、时间、经营规模、本地社会经济发展状况等因素，本院酌定XX宾馆应当赔偿的经济损失为30000元（含和美公司为制止侵权所支出的合理费用）。

综上所述，和美酒店管理（上海）有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。

故一审判决认定事实正确，但适用法律错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1025号民事判决；

二、西安市阎良区XX宾馆于本判决生效之日起立即停止侵犯和美酒店管理（上海）有限公司第“3052162号”注册商标和第“3052163号”注册商标的行为，即于判决生效之日起立即停止在其经营场所和服务用品上使用含有“如家”文字的标识；

三、西安市阎良区XX宾馆于本判决生效之日起三十日内变更个体工商户的名称，变更后的名称中不得含有“如家”字样；

三、西安市阎良区XX宾馆于本判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失（含和美公司为制止侵权所支出的合理费用）30000元。

四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司其他诉讼请求。

本案一审案件受理费2300元（和美公司已预交），由和美酒店管理（上海）有限公司负担1000元，西安市阎良区XX宾馆负担1300元；

二审案件受理费2300元（和美公司已预交），由和美酒店管理（上海）有限公司负担1000元，由西安市阎良区XX宾馆负担1300元。

本判决为终审判决。