中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申13752号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波涌上外婆桥餐饮管理有限公司。

住所地:浙江省宁波市鄞州区春园路165号。

法定代表人:严珑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵怡平，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：张玲，该局审查员。

一审第三人：重庆嘉华投资实业开发有限公司。

住所地:重庆市九龙坡区杨家坪西郊路21号附一号12楼。

法定代表人：杜斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：靳宗浩，北京市北方（保定）律师事务所律师。

再审申请人宁波涌上外婆桥餐饮管理有限公司（简称涌上外婆桥公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人重庆嘉华投资实业开发有限公司（简称嘉华公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终2538号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

涌上外婆桥公司申请再审称，（一）原审判决适用法律错误。

1.2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条并非单纯的程序性条款,兼有程序性条款与实体性条款。

针对2013年商标法生效前核准注册的第7195546号“涌上外婆桥YONGSHANGWAIPOQIAO”商标（简称诉争商标），实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十一条关于商标无效引用的实体条款,而该实体条款并不包括2001年商标法第二十八条，因此，2001年商标法第二十八条不应作为诉争商标无效宣告的法律依据。

2.在先驳回复审决定系原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依法定职权作出并生效，二审判决认为该决定未经过司法审查，不能影响和束缚本案的司法认定，属于适用法律错误。

商标评审委员会在诉争商标驳回复审阶段，认定诉争商标与第3803927号外婆桥商标（简称引证商标）不构成近似商标，而在无效宣告阶段却认定诉争商标与引证商标构成近似商标，虽然嘉华公司在无效宣告阶段提供了引证商标具有一定影响的使用证据，但该事实在商评字［2017］第102072号《关于第7195546号“涌上外婆桥YONGSHANGWAIPOQIAO”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）中未予认可。

原审判决均没有就商标评审委员会法律适用一致性进行审查，属于适用法律错误。

3.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，举证责任应由被告承担,商标评审委员会应举证证明被诉具体行政行为具有合法性。

4.同一行政机关针对同一事实，依据相同的法律条款，得出截然相反的结论，缺乏正当性、合法性。

一旦诉争商标被无效将给涌上外婆桥公司带来巨大损失，有违商标法维护社会主义市场经济秩序的宗旨。

（二）诉争商标与引证商标不构成近似商标。

1.诉争商标由“图形+文字+拼音”组成，图形部分占显著位置，而引证商标仅为文字商标“外婆桥”，二者在构成、含义、读音上均存在显著区别。

2.诉争商标发源于宁波，系恬淡适口的宁波菜、江浙菜；

而引证商标注册人来自重庆，以经营火辣香麻的川菜为主，菜系风格差异巨大，消费者不可能产生混淆误认。

3.引证商标在诉争商标申请日前并无知名度，商标评审委员会也认定嘉华公司提交的证据不足以证明引证商标经过使用具有一定影响力。

而其则提供了大量证据，证明诉争商标经过长期使用，至二审审理前已经开设分店二十余家，荣获业内诸多荣誉，形成较高知名度和稳定的消费市场。

4.诉争商标图形部分具有独特设计，文字部分为“涌上”+“外婆桥”并非固定搭配，具有较高显著性；

而“外婆桥”在餐饮行业中显著性低。

（三）有新的证据证明诉争商标与引证商标不构成近似商标。

涌上外婆桥公司的另一商标(第21045287号“涌上外婆桥”商标)，在嘉华公司提起无效宣告后，被国家知识产权局认定与本案引证商标未构成近似商标。

基于同一审查标准，诉争商标与引证商标亦不应认定为近似商标。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条规定，请求本院依法撤销一、二审判决及被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，诉争商标的主要认读部分“涌上外婆桥”与引证商标“外婆桥”在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。

诉争商标指定使用的“自助餐厅”等服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或者类似服务，二者并存注册与使用在上述服务上，易使相关公众认为存在某种关联，进而对服务来源产生混淆误认，已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。

综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，涌上外婆桥公司的请求和理由均不能成立，请求本院依法驳回涌上外婆桥公司的再审申请。

嘉华公司提交意见称，诉争商标的主要认读部分为“涌上外婆桥”，而引证商标为“外婆桥”，诉争商标完全包含引证商标，而诉争商标增加的两个字“涌上”实际上是宁波市的别名“甬城、甬上”的变体，其含义可以理解为宁波的外婆桥，因此诉争商标并未形成区别于引证商标的其他含义，二者构成近似商标。

诉争商标指定使用的“自助餐厅”等服务与引证商标核定使用的服务也属于同一种或者类似服务，二者并存会使相关公众认为存在某种关联性，进而对服务的提供者产生混淆误认。

涌上外婆桥公司提交的无效宣告请求裁定书已被北京知识产权法院判决撤销，不能作为启动再审程序的依据。

综上，请求本院依法驳回涌上外婆桥公司的再审申请。

本院审查过程中，涌上外婆桥公司提交了以下证据：证据1为诉争商标使用状况（店铺开立状况及场地租赁合同等）；

证据2为涌上外婆桥公司获得的部分荣誉；

证据3为[2019]第150444号无效宣告请求裁定书（涌上外婆桥公司另一“涌上外婆桥及图”商标与引证商标在无效宣告中被认定为不近似）;证据4为网络媒体报道《4万亿餐饮业的挑战：餐厅平均寿命仅有508天》；

证据5为对大众点评相关内容进行保全的公证书；

证据6为（2019）京73行初字第10250号行政案件参加诉讼通知书。

上述证据共同证明诉争商标具有知名度,与引证商标不构成近似商标。

对于上述证据,嘉华公司对其真实性没有异议，但认为上述证据与涌上外婆桥公司在原审阶段提交的使用证据属于同一种类的证据，部分证据在原审中已经提交，原审判决已进行了考量，不能达到证明目的，也不能证明诉争商标与引证商标不构成近似商标。

本院认为，本案的争议焦点为：2001年商标法第二十八条能否作为诉争商标无效宣告的法律依据；

诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定。

（一）2001年商标法第二十八条能否作为诉争商标无效宣告的法律依据 根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。

本案中，诉争商标核准注册日早于2014年5月1日前，被诉裁定作出时间为2017年8月17日，根据法不溯及既往原则，实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法，故原审法院以2001年商标法第二十八条作为诉争商标无效宣告的法律依据并无不当。

涌上外婆桥公司该项申请再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。

（二）诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定 2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”本案中，各方当事人对于诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或者类似服务均无异议，本院经审查予以确认。

故本案主要争议在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。

商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认或者认为其来源存在特定联系。

人民法院认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，诉争商标由汉字“涌上外婆桥”、相应拼音“YONGSHANGWAIPOQIAO”和图形组成,显著识别部分为“涌上外婆桥”。

诉争商标显著识别部分完整包含引证商标“外婆桥”，虽然诉争商标还包含其他元素，如“涌上”“YONGSHANGWAIPOQIAO”及图，但整体并未形成新的含义。

二者在文字构成、呼叫等方面相近，若并存使用在同一种或者类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。

涌上外婆桥公司在行政阶段、原审阶段以及本院再审审查中提交的使用证据不足以证明诉争商标与引证商标相区分。

诉争商标与引证商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。

涌上外婆桥公司该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。

此外,涌上外婆桥公司还主张,商标评审委员会在诉争商标驳回复审阶段，认定诉争商标与引证商标不构成近似商标，而在无效宣告阶段却认定诉争商标与引证商标构成近似商标，商标评审委员会审查前后矛盾。

对此，二审判决认为,诉争商标之前的驳回复审程序为单方程序，引证商标权利人并未参加审理，而本案的引证商标权利人参与了审查且提交了引证商标的使用证据，两案案情并不相同。

而且，诉争商标之前的驳回复审程序并未经过司法审查，不能影响和束缚本案的司法认定。

本院认为，二审判决上述认定，并无不当。

综上，涌上外婆桥公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下： 驳回宁波涌上外婆桥餐饮管理有限公司的再审申请。