中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再230号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：博革新元件国际公司。

住所地：美利坚合众国伊利诺伊州沃康达市工业大道235号。

法定代表人：格伦·斯塔基，该公司董事。

委托诉讼代理人：许德文，上海鸿孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何芳琳，上海鸿孚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李婧，该局审查员。

再审申请人博革新元件国际公司（简称博革新公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终318号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月25日作出（2020）最高法行申900号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

博革新公司申请再审称，1.诉争商标与引证商标二在构成要素、发音、文字含义及整体视觉效果上差别巨大，共存不会造成消费者的混淆与误认，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

2.除“摄像机、录像机”两项商品（0908类似群）外，引证商标二在其余商品项目上的注册已经被撤销，不再阻挡诉争商标在第9类0901类似群“计算机外围设备、注模工具设计用计算机软件（已录制）、注模工具生产用计算机软件（已录制）、喷射模塑用计算机硬件、喷射模塑用计算机软件”共五项商品上的注册。

请求撤销二审判决及被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出在全部复审商品项目上予以核准注册的决定。

博革新公司一审起诉称，1.诉争商标与引证商标二、三、四不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

2.引证商标二、三因注册商标连续三年不使用被撤销，已不构成诉争商标注册的在先权利障碍。

3.引证商标四期满未续展，已不构成诉争商标注册的在先权利障碍。

因此，请求法院撤销被诉决定，责令国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出决定。

北京知识产权法院一审查明：诉争商标（见附图）的申请人为博革新公司，申请号为20257199，申请日期为2016年6月12日。

诉争商标指定使用商品（0901-0902；

0904-0905；

0908；

0910）：计算机外围设备；

量具；

计数器等。

引证商标二（见附图）的注册人为深圳市恒大华视科技开发有限公司，注册号6606330，申请日期2008年3月19日，专用期限至2020年5月6日。

引证商标二核定使用商品（0901；

0906-0908；

0911）：计算机周边设备；

监视器（计算机程序）；

监视器（计算机硬件）等。

2018年1月29日，商标评审委员会作出商评字[2018]第17006号《关于第20257199号“CVeONDEMAND”商标驳回复审决定书》（即被诉决定）。

被诉决定认为：鉴于博革新公司已放弃诉争商标在“量具”上的复审申请，诉争商标在“量具”商品上的驳回决定已经生效。

第14454817号“CVeMONITOR”商标（引证商标五）经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准已转让给博革新公司，诉争商标与引证商标五已无权利冲突。

诉争商标在计算机外围设备等复审商品上与引证商标二、、三、四构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标，决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

在商标评审阶段，博革新公司向商标评审委员会提交了引证商标注册信息相关材料等证据。

在一审诉讼阶段，博革新公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品不持异议。

一审法院认为，引证商标三因连续三年不使用已被撤销注册，引证商标四有效期满未续展，故引证商标三、四不再构成诉争商标在“自动计量器、计量仪器、计数器”商品上申请注册的在先权利障碍。

诉争商标在“自动计量器、计量仪器、计数器”商品上的申请注册未构成商标法第三十条所规定之情形，被诉决定结论有误，依法予以纠正。

被诉决定认定诉争商标在除“自动计量器、计量仪器、计数器”外的其余复审商品上与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标并无不当，予以确认。

被诉决定主要证据不足，应予撤销。

一审法院判决：撤销被诉决定；

商标评审委员会重新作出决定。

博革新公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令国家知识产权局作出诉争商标在全部复审商品上予以核准注册的决定。

其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标二在构成要素、发音、整体视觉效果等方面存在较大差别，未构成近似商标。

2.引证商标二处于撤销复审程序中，权利状态不稳定，请求中止审理本案。

二审法院查明的事实与一审相同。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标与引证商标二是否构成近似商标。

博革新公司并未提交任何关于引证商标二效力发生变化的证据，引证商标二为合法有效的在先商标，可以作为引证商标用来评判诉争商标的注册申请。

博革新公司中止审理本案的理由不予支持。

各方当事人对一审判决关于诉争商标在“自动计量器、计量仪器、计数器”商品上的申请注册未构成商标法第三十条所规定之情形的认定未再持争议，经审查予以确认。

博革新公司对一审判决关于诉争商标指定使用的除“自动计量器、计量仪器、计数器”外的其余复审商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品的认定未再持争议，经审查予以确认。

本案中，诉争商标标志由英文字母“CVeONDEMAND”构成，“CVe”突出显示，系其显著识别部分。

引证商标二标志由英文字母“CVE”构成。

诉争商标的显著识别部分与引证商标的标志构成均由“CVE”构成，仅是大小写的区别，二者构成近似标志。

诉争商标与引证商标二若同时使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对商品来源产生混淆、误认。

诉争商标在除“自动计量器、计量仪器、计数器”外的其余复审商品上与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。

博革新公司的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

综上，二审法院判决：驳回上诉,维持原判。

本案再审期间查明：2019年6月13日，国家知识产权局作出商评字[2019]第131411号《关于第6606330号“CVE及图”商标撤销复审决定书》，决定第6606330号商标（即引证商标二）在“摄像机、录像机”两项商品上予以维持，在其余复审商品上予以撤销。

该决定已于2019年11月20日登载于第1672期商标公告。

另查明，诉争商标申请指定使用的商品包括：计数器、自动计量器、计量仪器、量具、电子监控装置、注模工具设计用计算机软件（已录制）、计算机外围设备、注模工具生产用计算机软件（已录制）、喷射模塑用计算机软件、喷射模塑用计算机硬件。

本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。

证据显示，二审判决作出后，引证商标二除“摄像机、录像机”外，其余全部商品已予以公告撤销。

引证商标二保留的“摄像机、录像机”商品与诉争商标申请注册的“计算机外围设备、注模工具设计用计算机软件（已录制）、注模工具生产用计算机软件（已录制）、喷射模塑用计算机硬件、喷射模塑用计算机软件、电子监控装置”商品，在功能、用途、消费群体等方面有所区别。

因此，引证商标二与诉争商标不属于商标法第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。

本案为商标申请驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结。

在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，引证商标二已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。

如果仍依据诉争商标申请时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，博革新公司的再审申请理由成立。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终318号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初5951号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第17006号《关于第20257199号“CVeONDEMAND”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第20257199号“CVeONDEMAND”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由博革新元件国际公司负担。

本判决为终审判决。