中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再161号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：三叔公食品股份有限公司。

住所地：台湾地区（236）新北市土城区国际路55号。

法定代表人：陈美姚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苗卫华，北京市丰禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨熙芳，北京市丰禾律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李娇娜，该局审查员。

再审申请人三叔公食品股份有限公司（以下简称三叔公食品公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终2393号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年3月28日作出（2020）最高法行申1146号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

三叔公食品公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉请求：依法撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第148369号《关于第20290772号“雪恋YUKI&LOVE及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并判令商标评审委员会重新作出决定。

一审法院认定事实如下：诉争商标（标识见附图）申请人为三叔公食品公司，申请号为20290772，申请日为2016年6月14日，指定使用商品为（第29类，类似群：2901；

2904；

2910）：果冻；

食用果冻；

水晶冻；

琼脂（食用）；

水果蜜饯；

糖渍水果；

以水果为主的零食小吃；

肉干；

肉片；

肉松。

引证商标（标识见附图）注册人为广东喜之郎集团有限公司，注册号为1293980，申请日期为1998年4月8日，专用权期限至2019年7月13日，核定使用商品为（第29类，类似群：2901-2904；

2906-2910）：加工过的肉；

鱼制食品；

水果罐头；

果酱；

蜜饯果类；

蛋粉；

牛奶制品；

食用油；

水果色拉；

甜果冻。

2017年11月27日，商标评审委员会作出被诉决定，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定的情形为由，驳回诉争商标的注册申请。

一审法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

截至一审判决作出前，三叔公食品公司并未提交撤销引证商标的复审决定已生效的证据，引证商标仍是合法有效的在先商标，构成诉争商标注册的权利障碍。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回三叔公食品公司的诉讼请求。

三叔公食品公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

二审法院对于一审法院查明的事实予以确认。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为，至本案二审终结，引证商标虽被商标评审委员会决定撤销注册，但该决定尚未生效。

该商标仍为有效的在先注册商标，可以作为诉争商标申请注册的判定依据。

诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品，三叔公食品公司在二审程序中对此不持异议，二审法院经审查予以确认。

诉争商标为“雪恋YUKI&LOVE及图”商标，中文识别文字为“雪恋”；

引证商标为“雪之戀”文字商标。

诉争商标的识别文字部分与引证商标文字在构成、呼叫及含义等方面相近，构成近似标识。

诉争商标若与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。

故一审判决和被诉决定认定诉争商标与引证商标构成近似商标并无当。

三叔公食品公司主张诉争商标在实际使用中与引证商标存在明显差异依据不足，其相关上诉理由，二审法院不予支持。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

三叔公食品公司不服二审判决，向本院申请再审称，引证商标已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。

请求本院撤销一、二审判决，撤销被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。

国家知识产权局提交意见称，同意一、二审判决作出的认定。

三叔公食品公司在本案再审阶段向本院提交了国家知识产权局2019年11月20日第1672期商标公告作为新的证据，用于证明引证商标已被公告撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。

本院对上述证据真实性予以确认。

并对一、二审法院查明的事实予以确认。

本院再审查明，国家知识产权局2019年11月20日第1672期商标公告载明，引证商标因撤销复审全部成立，在全部商品上被公告撤销。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以宣告无效的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”本案中，商标评审委员会及一、二审法院依据审理期限内引证商标合法有效的事实，认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，属于商标法第三十条规定的情形，并无不当。

根据再审查明的事实，引证商标已被撤销并予以公告，不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍，故国家知识产权局应当基于新的事实状态重新作出决定。

综上所述，根据再审中出现的新事实，三叔公食品公司的再审申请理由成立，其诉讼请求应予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终2393号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初4124号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第148369号《关于第20290772号“雪恋YUKI&LOVE及图”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第20290772号“雪恋YUKI&LOVE及图”商标重新作出复审决定。

本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由三叔公食品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。