中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再132号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：菲高合作社。

住所地：西班牙王国阿雷萨特—蒙德拉古，圣·安德烈斯路。

法定代表人：米伦·阿马亚·阿吉雷·阿兰布鲁，该合作社秘书长。

委托诉讼代理人：王川，中国国际贸易促进委员会工作人员。

委托诉讼代理人：王洪燕，中国国际贸易促进委员会工作人员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人菲高合作社因与被申请人国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2739号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月10日作出（2019）最高法行申11307号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

菲高合作社申请再审称：涉案第1263398号“FAGOR及图”商标（以下简称诉争商标，见附图）注册的唯一权利障碍第5144048号“FARGO及图”商标（以下简称引证商标二，见附图），已被原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称原商标评审委员会）作出的商评字[2018]第128494号《关于第5144048号“FARGO及图”商标撤销复审决定书》撤销，撤销公告载于2018年12月27日第1629期《注册商标撤销公告》。

引证商标二的商标专用权自公告之日起终止，不再成为诉争商标在中国领土获得延伸保护的权利障碍。

据此，请求本院依法再审本案，改判撤销原审判决，由国家知识产权局重新作出复审决定。

菲高合作社向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销原商标评审委员会作出的商评字[2017]第77277号《关于国际注册第1263398号“FAGOR及图”商标驳回复审决定》（以下简称被诉决定）。

具体理由为：诉争商标与三枚引证商标的构成要素、字母组成、整体外观、视觉效果、读音呼叫和含义，均不构成近似。

第9349147号图形商标（以下简称引证商标三，见附图）已被原国家工商行政管理总局商标局依法予以撤销，第6891161号“FAGER及图”商标（以下简称引证商标一，见附图）、引证商标二的撤销复审正在审理中，其权利状态不确定。

原商标评审委员会答辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回菲高合作社的诉讼请求。

北京知识产权法院经审理查明：诉争商标申请人为菲高合作社，申请号为G1263398，申请日为2015年9月3日，标识为FAGOR及图，指定使用商品类别为第12类，类似群1201-1202；

1204-1207；

1209-1211群组：运载工具；

电动运载工具；

电动汽车；

陆、空、或者水用机动运载工具；

汽车底盘；

运载工具用模块底盘系统；

汽车结构部件；

陆地车辆用动力装置；

陆地车辆用引擎；

陆地车辆电动引擎；

陆地车辆的车轮制动器；

陆地车辆刹车鼓；

陆地车辆用变速箱；

陆地车辆用齿轮箱壳体；

陆地车辆的转向前置和后置悬挂臂；

陆地车辆差速器；

陆地车辆的差速齿轮罩；

陆地车辆制动钳；

陆地车辆用变速箱；

陆地车辆的离合器罩；

陆地车辆用转向节；

运载工具用轮轴总成。

引证商标一注册人为阿贝尔冈萨雷斯卡纳科奎阿，注册号为6891161，申请日期为2008年8月11日，专用权期限为2011年6月14日至2021年6月13日，标识为FAGER及图（详见附件），核定使用商品类别为第12类、类似群1204;1206;1208-1209：自行车轮圈；

手推车；

汽车内胎；

航空仪器、机器和设备。

引证商标二注册人为温州市冠盛汽车零部件集团股份有限公司，注册号为5144048，申请日期为2006年1月27日，专用权期限为2009年1月14日至2019年1月13日，标识为FARGO（详见附件），核定使用商品类别为第12类、类似群1202：汽车万向节（汽车配件）；

陆地车辆传动轴；

汽车轴承；

汽车；

陆地车辆发动机；

车辆底盘；

车辆减震器；

车辆用液压系统；

陆地车辆刹车；

陆地车辆用离合器。

引证商标三注册人为天津富士达集团有限公司，注册号为9349147，申请日期为2011年4月18日，专用权期限为2012年4月28日至2022年4月27日，标识见附件，核定使用商品类别为第12类、类似群1202-1204：自行车；

挡泥板；

自行车、三轮车把；

自行车发动机；

自行车踏板；

小型机动车；

自行车、三轮车护衣装置；

送货三轮车；

自行车、三轮车或摩托车鞍座；

机动自行车；

自行车、三轮车架；

自行车车筐；

电动自行车；

电动三轮车；

助力车；

摩托车；

自行车、三轮车等用方向指示器。

一审期间，菲高合作社提交原商标评审委员会作出的商标撤三字[2017]第W017066号《关于第9349147号第12类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、引证商标一的《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》、引证商标二的《撤销注册商标复审申请书》。

引证商标一已被原商标评审委员会作出的商标撤三字[2017]第W020196号决定撤销。

该决定书送达公告载于2018年1月13日第1583期《送达公告》，公告期满，尚未刊登商标撤销公告。

引证商标三已被原商标评审委员会作出的商标撤三字[2017)第W017066号决定撤销，撤销公告载于2017年11月27日第1577期《注册商标撤销公告》。

截至一审庭审辩论终结前，引证商标二仍为在先注册的有效商标。

北京知识产权法院认为：由于引证商标一、三被撤销，已不构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。

本案争议焦点为诉争商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

《中华人民共和国商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，诉争商标由FAGOR及图形构成，引证商标二为以FARGO文字为主体的商标。

诉争商标与引证商标二中的文字部分字母构成完全相同，仅后三个字母排列顺序不同，读音呼叫和整体外观近似，已构成近似商标标识。

诉争商标指定使用的运载工具、电动运载工具等商品，与引证商标二核定使用的商品，在功能用途、生产部门、消费对象、消费渠道等方面均较为接近，构成类似商品。

故诉争商标与引证商标二已经构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

综上，虽然引证商标一、三被撤销，原商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标错误，但是引证商标一、三被撤销的事实对本案审理结果无影响。

被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

遂判决驳回菲高合作社的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由菲高合作社负担。

菲高合作社不服，提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定。

具体理由为：第一，诉争商标与引证商标二在构成要素、字母组成、整体外观、视觉效果、读音呼叫和含义上均不构成近似。

第二，引证商标二目前处于连续三年未使用的撤销程序中，权利状态不稳定，不应成为诉争商标获准注册的在先障碍。

原商标评审委员会答辩服从一审判决。

北京市高级人民法院二审另查明：被诉决定作出时间为2017年6月29日，决定主要内容为诉争商标与引证商标一、二、三分别构成使用在类似商品上的近似商标，决定驳回诉争商标在第12类商品上的中国领土延伸保护申请。

引证商标一被商标撤三字[2017]第W020196号决定撤销，决定书送达公告载于2018年1月13日第1583期《送达公告》。

引证商标三被商标撤三字[2017]第W017066号决定撤销，撤销公告载于2017年11月27日第1577期《注册商标撤销公告》。

本案二审时，引证商标二仍为在先注册的有效商标。

北京市高级人民法院认为：《中华人民共和国商标法》第三十条规定，申请注册的商标凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

至本案二审审理时，引证商标二仍为有效注册商标，可以构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

诉争商标与引证商标二在呼叫、外观等方面相同，从整体上看近似，共存于同一种或类似商品上易造成混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持，遂判决驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由菲高合作社负担。

本院再审审理查明，原商标评审委员会于2018年7月19日作出商评字[2018]第128494号《关于第5144048号“FARGO及图”商标撤销复审决定书》，决定撤销引证商标二。

撤销公告载于2018年12月27日第1629期《注册商标撤销公告》。

本院再审认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

本案诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，引证商标在原审判决作出时为有效注册商标，原商标评审委员会及原审法院依据其时引证商标二的权利状态作出相关认定，并无不当。

引证商标二在二审判决作出后被撤销，诉争商标予以驳回的事由不复存在。

鉴于诉争商标注册的权利障碍已经消失，诉争商标注册审查程序尚未完结，若仍以原审判决作出时的事实状态考量诉争商标应否注册问题，可能导致不公平结果。

国家知识产权局应当依据引证商标二被撤销的新事实，重新进行审查并作出决定。

综上，菲高合作社的再审请求成立，依法予以支持。

鉴于本案诉讼结果变更系因菲高合作社提交新证据所致，案件受理费故应由其负担。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终2739号行政判决和北京知识产权法院（2017）京73行初8033号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第77277号《关于国际注册第1263398号“FAGOR及图”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第1263398号“FAGOR及图”商标重新作出决定。

一、二审案件受理费各100元，由菲高合作社负担。

本判决为终审判决。