河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终237号上诉人（一审被告）：郑州昭创电子科技有限公司，住所地河南省郑州市金水区东风路**智汇城****。

法定代表人：孙军会，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱超群，河南浩盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：霍伟，河南浩盈律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地深，住所地深圳市龙华区龙华街道三联社区中执**301-315v>法定代表人：陈展来，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘曼，河南良仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李启林，河南良仁律师事务所实习律师。

上诉人郑州昭创电子科技有限公司（以下简称昭创公司）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初1217号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人昭创公司的委托诉讼代理人钱超群，被上诉人觅客公司的委托诉讼代理人刘曼、李启林参加诉讼。

本案现已审理终结。

昭创公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回觅客公司的全部诉讼请求;一二审诉讼费用均由觅客公司负担。

事实与理由：一、原判决认定事实部分错误，适用法律错误。

一审法院已经认定被诉侵权产品与涉案专利的区别点在于：1、二者的扇叶数量不同。

被诉侵权产品的风扇叶片为4个,涉案专利图片上叶片数量为6个;2、二者的按钮形不同。

被诉侵权产品的按钮为类似苹果状,涉案专利图片显示为圆形;3、二者底座形状不同。

被诉侵权产品的底座为底部大、顶端小的柱形结构,从仰视图来看为两个圆形相套之间被六条直线均匀分割,涉案专利图片上显示为圆柱形结构;4、被诉侵权产品上的圆形风扇头正面的同心圆上有猴子图案,背面同心圆内显示有英文,涉案专利主视图上的同心圆上标有“N9”字样,后视图上的同心圆上无标识;5、被诉侵权产品圆柱形支撑部分的背面上有类似长方形的翻盖,涉案专利图上未显示有翻盖。

上述每一处差异均能影响到一般消费者在正常使用时的观感和触感,足以使二者整体视觉效果产生实质性差异,二者并不构成近似。

一审法院认定二者构成相近似的外观设计是错误的。

二、一审法院判决的赔偿数额过高。

即使认定昭创公司构成侵权,也应以侵权人因侵权所获得的利益(即本次交易额15元)确定赔偿损失的数额较为妥当，一审法院判决赔偿12000元是错误的。

觅客公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。

昭创公司所售产品与觅客公司的外观设计专利产品属于相同种类，两者在构成、风扇主体造型及主要设计上均相同，整体形状、其他细节设计基本一致，多面视图均近似；

仅凭两者在叶片数量、按钮形状和底座外部造型上的细微差异不足以使之在整体视觉效果上产生实质性差异，两者构成近似。

涉案外观设计专利的主要特点在于其整体效果图，进入消费者视野的是其整体造型与风扇的网格形状，这两处，被诉侵权产品与涉案专利没有差别。

一审法院认定被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围适用法律正确。

二、根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

一审法院结合觅客公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定昭创公司赔偿觅客公司经济损失及合理支出共计12000元符合客观事实。

请求驳回上诉，维持原判。

觅客公司向一审法院起诉请求：1、判令昭创公司立即停止销售以及许诺销售侵犯觅客公司ＺＬ20163062××××.5外观设计专利权的商品行为，销毁库存；

2、赔偿经济损失人民币伍万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月9日，国家知识产权局颁发了证书编号为第4176800号的外观设计专利证书。

该专利证书载明：外观设计名称：风扇（N9-FAN）；

设计人：何锡华；

专利号：ＺＬ20163062××××.5；

专利权人：深圳市觅客科技有限公司；

专利申请日：2016年12月16日；

授权公告日：2017年6月9日。

该专利证书简要说明记载：本外观设计产品用于风扇；

本外观设计要点在于产品的形状；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为组合使用状态参考图2。

该专利至今合法有效。

2017年8月2日，经觅客公司申请，国家知识产权局出具了涉及专利号为ＺＬ20163062××××.5的外观设计专利权评价报告，其中专利权评价意见记载：本专利为立体产品，主要包括风扇主题和底座两个组件。

就风扇主体部位而言，由圆形风扇头和近似细长方形的支撑部位组成的情形较为常见，然而本专利风扇主体部位无论是整体的形状还是各局部部位的形状特征均与现有设计存在非常明显的区别，风扇底座部位的形状与现有设计也存在明显的区别，上述区别对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

此外，未发现本专利存在其他不符合有关外观设计授权条件的缺陷。

2019年8月14日，觅客公司的委托代理人郑州良仁英君法律咨询有限公司的员工李金豪与河南省登封市公证处的公证员及公证处工作人员来到位于河南省郑州市金水路与文博西路交汇处西南角，智慧城二楼（C2050），门头显示为“专业批发激光教鞭车载电子蓝牙”，由李金豪在该商铺通过微信支付购得手持电风扇一个，花费15元，由公证处工作人员用随身携带的拍摄设备对该商铺门头、购买行为、商品进行拍照。

同日，公证人员对所购物品进行了拍照、封存。

与公证书相粘连的照片及手机截图打印件均为现场拍摄所得，与拍摄现场一致，与原件相符。

上述事实由河南省登封市公证处出具（2019）豫郑登证内经字第80号公证书予以确认。

所购物品由觅客公司于一审庭审诉讼时提交一审法庭。

经一审法院当庭拆封，河南省登封市公证处封存的被诉侵权产品为手持风扇一个，风扇外包装上无生产厂家信息。

该产品外观表现为：包含风扇主体和底座两个部分，其中风扇主体由圆形风扇头和圆柱形支撑部分组成。

圆形风扇头外壳为镂空格栅设计，外壳正面由中部同心圆向外呈涡轮状射线发散，同心圆上显示有猴子图案；

背面由中部同心圆向外呈射线发散，同心圆内显示有英文。

风扇头内部为四瓣风扇叶片。

圆柱形支撑部分正面的中上部有类苹果状按钮，背面有一类似长方形的翻盖，一侧有UBS接口；

底座为底部大、顶端小的圆柱形结构，中心部分向内呈圆柱形凹陷，凹陷大小与风扇主体的圆柱形支撑部分相匹配；

风扇主体可通过圆柱形支撑部分固定在底座上使用。

经对比，被诉侵权产品与涉案专利的相同点在于：风扇的构成、风扇主体的造型均相同，底座均能与风扇主体的圆柱形支撑部分匹配，使得风扇主体固定在底座上使用。

二者的区别点在于：被诉侵权产品的风扇叶片数量为4个，涉案专利图片上叶片数量为6个；

被诉侵权产品的按钮为类似苹果状，涉案专利图片显示为圆形；

被诉侵权产品的底座为底部大、顶端小的柱型结构，涉案专利图片上显示为圆柱形结构；

被诉侵权产品上的圆形风扇头正面的同心圆上有标有猴子图案，背面同心圆内显示有英文，涉案专利主视图上的同心圆上标有“N9”字样，后视图上的同心圆上无标识；

被诉侵权产品圆柱形支撑部分的背面上有类似长方形的翻盖，涉案专利图片上未显示有翻盖。

一审法院另查明，昭创公司成立于2015年10月26日，系有限责任公司（自然人独资），住所地为河南省郑州市，住所地为河南省郑州市金水区东风路**智汇城**** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>一审法院认为，专利号为ＺＬ20163062××××.5号、名称为“风扇（N9-FAN）”的外观设计专利至今合法有效，应受法律保护。

觅客公司系该专利的权利人，有向人民法院提起诉讼的权利。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为手持电风扇，属于同种产品。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利的相同点在于：风扇的构成、风扇主体的造型均相同，底座均能与风扇主体的圆柱形支撑部分匹配，使得风扇主体固定在底座上使用。

二者的区别点在于：被诉侵权产品的风扇叶片数量、按钮形状以及底座的外部造型上等与涉案专利不同，但从整体来看，被诉侵权产品与涉案专利整体形状及其他细节设计均基本一致，主要设计特征相同、多面视图相近似，仅上述部位的差异不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20163062××××.5、名称为风扇N9-FAN外观设计专利权的保护范围。

本案中，觅客公司提供的（2019）豫郑登证内经字第80号公证书能够证明，被诉侵权产品购买地为郑州市金水路与文博西路交汇处西南角，智慧城二楼（C2050），门头显示为“专业批发激光教鞭车载电子蓝牙”，而昭创公司住所地为郑州市金水区东风路**智汇城****，且昭创公司未提供反证，因此，一审法院认为被诉侵权产品系从昭创公司所购买。

昭创公司未经专利权人许可，实施了销售侵权产品的行为，侵犯了觅客公司享有的专利号为ＺＬ20163062××××.5、名称为风扇N9-FAN外观设计专利权，据此觅客公司要求昭创公司停止侵权的诉讼请求，于法有据，予以支持，但觅客公司未提供证据证明昭创公司存在许诺销售及尚有库存的证据，对主张昭创公司停止许诺销售、销毁库存的诉请，不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于觅客公司并未提出证据证明其受到的损失或昭创公司因侵权所获得的利益，觅客公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，故一审法院综合考虑侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，确定昭创公司赔偿觅客公司经济损失12000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、昭创公司立即停止销售侵害觅客公司专利号为ＺＬ20163062××××.5号、名称为“风扇（N9-FAN）”的外观设计专利权商品的行为；

二、昭创公司应于判决生效之日起十日内赔偿觅客公司经济损失及合理支出费用共计12000元；

三、驳回觅客公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由觅客公司负担200元，昭创公司负担850元。

二审期间，当事人均未提供新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案被诉侵权产品与觅客公司的涉案外观设计专利产品均为手持电风扇，属于相同种类。

经过一审法院对比，二者虽存在扇叶数量、按钮形状、底座形状不同及圆形风扇头正面的同心圆上图案不同等细小区别，但二者风扇的构成、风扇主体的造型均相同，均包含风扇主体和底座两个部分，其中风扇主体均由圆形风扇头和圆柱形支撑部分组成，圆形风扇头外壳均为镂空格栅设计，风扇主体可通过圆柱形支撑部分固定在底座上使用。

外观设计专利的主要特点在于其整体效果，进入消费者视野的是其整体造型。

从整体来看，被诉侵权产品与涉案专利整体效果一致，仅上述部位的差异不足以使整体视觉效果产生实质性差异，故一审法院认定二者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20163062××××.5、名称为风扇N9-FAN外观设计专利权的保护范围，昭创公司应承担相应的侵权责任并无不当。

关于赔偿损失的数额。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因觅客公司所受到的损失或昭创公司因侵权所获得的利益及专利许可使用费均难以确定，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，综合考虑侵权产品的销售规模、范围、涉案专利的授权时间、觅客公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定昭创公司赔偿觅客公司经济损失12000元在合理范围内。

昭创公司上诉称其即使构成侵权,也应以侵权人因侵权所获得的利益(即本次交易额15元)确定赔偿损失的数额没有法律依据，本院不予采纳。

综上所述，昭创公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由郑州昭创电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。