浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民初1866号 原告：谢宏义，男，1979年11月28日出生，汉族，住宁夏西吉县。

委托诉讼代理人：李笑笑，浙江利群律师事务所律师。

被告：文安县赛亿塑料制品厂，住所地河北省廊坊市文安县孙氏镇纪屯村，统一社会信用代码：92131026MA089YUP10。

经营者：刘建刚。

原告谢宏义诉被告文安县赛亿塑料制品厂（以下简称赛亿厂）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用普通程序进行审理。

本案审理过程中，谢宏义申请撤回对阿里巴巴公司的起诉，本院依法予以准许。

本案于2021年3月10日公开开庭进行了审理，谢宏义的委托诉讼代理人李笑笑到庭参加诉讼。

赛亿厂经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。

经本院院长批准，本案延长审限六个月。

本案现已审理终结。

谢宏义向本院提出诉讼请求：1.判令赛亿厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯谢宏义享有的专利号为ＺＬ20143051××××.9、名称为滑雪板（ＪＫ1235Ｐ）外观设计专利权的产品，并销毁侵权产品库存、销毁制造侵权产品的模具。

2.判令阿里巴巴公司立即删除网站上侵权产品信息。

3.判令赛亿厂赔偿谢宏义经济损失及为制止专利侵权行为所支出的合理费用（包括调查取证费、公证费、差旅费和律师费）共计8万元。

4.本案诉讼费由赛亿厂负担。

庭审中，谢宏义确认撤回第2项诉讼请求。

事实与理由：谢宏义是“专利号为ＺＬ20143051××××.9、名称为滑雪板（ＪＫ1235Ｐ）”外观设计专利的专利权人。

本专利申请日为2014年12月10日，授权公告日为2015年6月3日。

目前该专利处于有效稳定状态。

该专利产品一经上市便受到广大用户的喜爱，销往全国各地，销售量良好并逐步递增，但后来发现市场上有相同的产品在销售，导致谢宏义的销售量下降，造成了经济损失。

经调查，赛亿厂在阿里巴巴公司经营的“1688.ｃｏｍ”电商平台上销售、许诺销售的被诉侵权产品与专利号为ＺＬ20143051××××.9的专利完全相同。

赛亿厂的经营范围为“塑料件加工”，在电商平台上的经营模式为“生产厂家”，并且赛亿厂在谢宏义公证取证过程中承认是自己生产涉案产品的。

综上，该产品由谢宏义生产、销售、许诺销售，其行为侵犯了谢宏义的专利权，损害了谢宏义的合法权益。

赛亿厂提交书面答辩状称：1、赛亿厂并没有生产原告所诉的ＺＬ20143051××××.9、名称为滑雪板（ＪＫ1235Ｐ）外观设计专利权的产品。

原告代理人谎称购买者购买的所谓的侵权产品并不是赛亿厂生产，赛亿厂仅仅是从相关市场购买进行的邮寄，且赛亿厂并不知道该产品是否侵权，是否是专利产品。

故赛亿厂对该案侵权并不存在任何的故意和过失，赛亿厂不应该对此承担任何的责任，况且原告也应该提供证据证明侵权产品与原告的专利产品相一致，否则赛亿厂对此不予认可。

2、原告要求赛亿厂赔偿原告经济损失及为制止专利侵权行为所支出的合理损失（包括取证费、公证费、差旅费和律师费）共计8万元。

此项诉讼请求没有法律和事实的依据，更没有证据证明。

首先，原告应当提供证据证明其损失的具体计算方式和金额，在没有证据和法律依据的情况下就捏造一个金额，实属证据不足，赛亿厂对此提出异议。

更何况原告所诉的侵权产品并不是赛亿厂生产，且并没有进行销售和许诺销售，原告对此并没有产生任何的损失，如果支持原告的诉请，明显依据不足。

其次，原告所诉的其他合理性损失和费用，应当提供相应的证据包括发票在内的证据，并且说明其产生的合法、合理性。

提不出证据，证明不了产生的合理、合法性的情况下，请法庭不予支持。

3、原告在诉状中陈述，该专利产品一经上市便受到广大用户的喜爱，销往全国各地，销售量良好并逐步递增，但后来发现市场上有相同的产品在销售，导致原告的销售量下降，造成了经济损失的陈述，赛亿厂认为不符合事实，该产品是否系专利产品，请法庭查明核实。

此外，该产品是否深受销售者的喜爱，是否逐年递增销售量，应当提供客观的证据予以证实，不是简单的陈述。

具体有多少商家在销售同样的产品，是否产生损失，损失的大小，应当由原告进一步举证进行证实。

更何况赛亿厂的行为并没有销售的故意，并没有对原告的产品销售带来损失。

4、原告的专利产品已经失去了新颖性，其在诉状中也陈述了“发现市场上有相同的产品在销售”可见，该涉案产品已经被大众所生产和销售，不存在任何的技术性，已经属于现有设计，相关主体不用任何的培训和技术条件就能生产，所以赛亿厂不应认定为侵权。

更何况赛亿厂并没有明确说过自己就是生产厂家，自己也仅仅是购买来的产品，根据专利法的规定，该专利权已经用尽，不应认定购买来的产品是侵权。

5、在所谓的原告陈述的申请专利日2014年12月10日，赛亿厂就在相关市场看到过与原告专利产品相同或者相类似的产品，可见，在其申请之前，市场上已经存在该产品，所以，根据专利法的规定，赛亿厂不构成侵权。

6、原告的专利在技术上和实用上已经没有了新颖性和创新性，社会上已经有其他性能相同的产品可以替代。

故根据专利侵权司法解释，赛亿厂也不构成侵权。

综上，赛亿厂没有生产原告的专利产品，也没有销售的故意，原告代理人冒充购买者购买的是赛亿厂在相关市场购买所得，而且并没有其他人向赛亿厂要过该产品，赛亿厂更没有存货。

原告的专利产品已经失去了新颖性和技术性，其也陈述市场上已经有销售相同的产品，而且在其申请专利前已经有相同产品，现在市场上已经有其他产品与原告的专利产品性能、用途相类似，故根据相关法律规定及司法解释，赛亿厂不属于侵权，原告要求的相关损失和费用不符合法律规定，没有事实和法律基础，请法庭予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。

根据有效证据及在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2014年12月10日，谢宏义向国家知识产权局申请一种“滑雪板（ＪＫ1235Ｐ）”的外观设计专利，2015年6月3日取得授权，专利号为ＺＬ20143051××××.9，该专利现在有效期内。

简要说明载明，该专利的设计要点是外部形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

2015年11月23日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为未发现案涉专利存在不符合授予外观设计专利权条件的缺陷。

2019年11月29日，谢宏义的委托代理人蔡双双向福建省厦门市鹭江公证处申请证据保全。

2019年12月11日，在公证人员的监督下，蔡双双确认该公证处于2019年12月8日签收的运单编号为73123980358055的中通快递包裹系其网购所得，后蔡双双现场拆开该包裹并查看包裹内物品，公证员对该包裹重新进行包装并使用封条及专用胶带进行密封，密封后交由蔡双双保管。

2019年12月11日，蔡双双进入并登录阿里巴巴网站（网址：×××.ｃｏｍ），查看上述商品的订单详情、物流详情、产品详情、商家主体等相关信息，页面显示卖家信息供应商文安县赛亿塑料制品厂，会员登录名文安县赛亿塑料，聊天记录显示文安县赛亿塑料回复物流单号信息为中通快递73123980358055、“是的。

我们自己生产的。

”。

进入文安县赛亿塑料制品厂店铺，查看“滑博士高靠背批发滑雪板滑草滑雪车雪橇加厚型可坐2人滑沙带刹车”产品页面，显示价格35-45元，30天内10套成交1条评价，已售17套，999982套可售，卖家经营模式生产厂家，厂家现货供应滑雪板，品牌赛亿等信息。

福建省厦门市鹭江公证处为此于2019年12月24日出具（2019）厦鹭证内字第104956号公证书。

庭审中当庭拆封上述公证实物，内有涉案侵权产品两套，产品及外包装无生产信息。

经比对，谢宏义认为被诉侵权产品与案涉专利构成相同，两者整体上均呈长方形盆状结构，四周为圆角，盆底前部弧形略向上弯曲，后面比较高，并与后部垂直。

盆沿侧面均成一条长弧线，盆内的中间区域均有凸起的结构，前端均为半圆形，上表面均包含两段弧面，弧面下部均有平行的凸棱，下弧面中间均有一椭圆的凸起，两侧盆沿中间偏后位置均设有弯曲状的手刹，手刹表面的有“X”形加强筋，中间贯穿一条曲线加强筋。

另查明，赛亿厂于2014年11月25日注册，类型为个体工商户，经营者刘建刚，经营范围包括塑料件加工（医用产品及需卫生许可项目除外）。

以上事实有专利证书、专利缴费记录、专利评价报告、公证书及被诉侵权产品实物、公证费发票等证据及当事人的庭审陈述在案佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20143051××××.9的“滑雪板（ＪＫ1235Ｐ）”的外观设计专利权在有效期限内，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，该专利为有效专利，应受国家法律保护。

谢宏义作为涉案专利的专利权人依法享有本案诉权。

根据本院查明的事实及当事人的意见，本案的争议焦点可归纳为：一、被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否相同；

二、赛亿厂是否实施了谢宏义所指控的侵权行为；

三、若构成侵权，赛亿厂应承担的法律责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”该解释第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为滑板，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权设计与涉案授权外观设计两者在盆底、侧面、拐角、手刹等各部位是基本相同的设计，两者的整体视觉效果无实质性差异。

根据“整体观察、综合比对”的原则，应当认定被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成相同。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

谢宏义当庭明确其指控赛亿厂实施了生产、销售、许诺销售行为。

本院认为，对于制造行为的指控，赛亿厂虽否认涉案产品系其生产制造，但未能提交相应证据予以证实，对该抗辩本院难以支持。

案涉侵权产品及其外包装无生产厂家等标识，结合本案中公证书载明赛亿厂聊天记录中的认可案涉侵权产品系其生产、赛亿厂卖家经营模式为生产厂家、赛亿厂经营范围包括塑料件加工等情况，本院认定赛亿厂实施了制造落入涉案专利保护范围的产品的行为。

对于销售行为的指控，依据谢宏义方公证购买侵权产品的收货及订单情况，本院对该指控予以支持。

对于许诺销售行为的指控，赛亿厂在1688网店内展示了侵权产品，并作出了销售侵权产品的意思表示，本院对许诺销售行为的指控予以支持。

本院认定赛亿厂实施了生产、销售、许诺销售侵权产品的行为。

原告诉请中另主张销毁库存及模具，本院认为，结合案涉侵权产品店铺销售页面显示尚有库存，本院对销毁库存的诉请予以支持，但原告未能就赛亿厂处存在模具提供相应证据佐证，对销毁库存的诉请不予支持。

关于争议焦点三，赛亿厂未经谢宏义许可，以生产经营为目的实施了生产、销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了谢宏义享有的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失及为制止侵权支付的合理费用的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，谢宏义因侵权所受之损失或赛亿厂的侵权获利均无法查明，故本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，赛亿厂的侵权情节、规模，谢宏义为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

考量因素包括如下事实：1.涉案外观设计专利申请日为2014年12月10日，授权日为2015年6月3日。

2.赛亿厂实施了生产、销售、许诺销售侵权产品的行为。

3.侵权产品售价为35-45元，30天内10套成交1条评价，已售17套。

4.谢宏义为本案付出了一定的人力物力，包括公证取证、委托律师参与诉讼等。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告文安县赛亿塑料制品厂立即停止生产、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20143051××××.9的“滑雪板（ＪＫ1235Ｐ）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告文安县赛亿塑料制品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢宏义经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计50000元；

三、驳回原告谢宏义的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1800元，由原告谢宏义负担337.5元，被告文安县赛亿塑料制品厂负担1462.5元。

原告谢宏义于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告文安县赛亿塑料制品厂于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。