广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0306刑初1162号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

被告人张华锋，男，1977年8月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市诏安县。

曾因犯销售伪劣产品罪于2013年8月14日被罗湖区人民法院判处有期徒刑8个月，于2013年8月22日刑满释放。

因本案于2019年12月2日被刑事拘留，2020年1月6日被执行逮捕。

现押于深圳市宝安区看守所。

辩护人李梦阳，广东腾晟律师事务所律师。

被告人张汉茂，男，1971年8月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市诏安县。

因本案于2019年12月2日被刑事拘留，2020年1月6日被执行逮捕。

现押于深圳市宝安区看守所。

指定辩护人谢霖，广东华篆律师事务所律师。

被告人汪琪森，男，1993年7月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省恩施土家族苗族自治州咸丰县。

因本案于2019年12月2日被刑事拘留，2020年1月6日被执行逮捕。

现押于深圳市宝安区看守所。

指定辩护人：杨金明，广东鼎方律师事务所律师。

深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉【2020】1033号起诉书指控被告人张华锋、张汉茂、汪琪森犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。

深圳市宝安区人民检察院指派检察员谢凯玲出庭支持公诉，被告人张华锋及其辩护人李梦阳、被告人张汉茂及其辩护人谢霖、被告人汪琪森及其辩护人杨金明到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2019年11月开始，被告人张华锋先后三次进购假烟，并通过其所经营的深圳市宝安区西乡街道南昌二队东八巷13号楼春阳便利店、西乡街道下围园新村七巷8号东北侧美宜佳便利店对外销售。

具体犯罪事实如下：2019年11月中旬，张华锋向上家进购4箱假烟，在春阳便利店附近的桥头收到货后付款人民币10600元给送货男子。

2019年11月30日，张华锋进购20箱假烟，上家委托被告人汪琪森开车将假烟从汕头运送至美宜佳便利店门口，被告人张华锋要求其哥哥张汉茂一同前往接货，后将香烟存放至上述便利店及二人的住处等房间内。

2019年12月2日，张华锋再次进购20箱假烟，当日凌晨5时许，汪琪森开车将假烟从汕头运送至美宜佳便利店门口，张华锋和张汉茂正在搬运假烟时被公安机关查获，现场查扣南京、利群等品牌香烟共1000条，张华锋使用的三轮电动车1辆、华为牌MATE20手机1部，NOKIA牌手机1部，汪琪森使用的斯柯达牌汽车1辆、VIVO牌Y97手机1部，F-FOOK牌手机1部。

2019年12月2日，公安机关在春阳便利店查获白沙、芙蓉王等品牌香烟28条；

在张华锋居住的深圳市查获双喜、红塔山等品牌香烟478条；

在查获双喜、黄鹤楼等品牌香烟389条；

在张汉茂居住的西乡街道固戍南昌查获白沙、芙蓉王等品牌香烟439条。

经广东省烟草质量监督检查站检验，上述涉案25种品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；

经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案香烟在价格证明基准日的价值共计人民币295750元。

公诉机关认为，被告人张华锋、张汉茂、汪琪森无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，三被告人行为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

其中被告人张华锋销售金额数额巨大，被告人张汉茂、汪琪森销售金额数额较大。

鉴于被告人张华锋、张汉茂是犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；

被告人张汉茂、汪琪森是从犯，应当从轻、减轻处罚；

被告人张华锋、张汉茂、汪琪森到案后自愿如实供述自己的罪行，已签署认罪认罚具结书，可以从轻处罚。

被告人张华锋、张汉茂、汪琪森均承认控罪，对起诉书指控的犯罪事实没有异议。

被告人张华锋的辩护人的辩护意见为：被告人张华锋真诚悔罪，其家属也表达了愿意积极缴纳罚金的想法，希望法庭从轻处罚。

被告人张汉茂的辩护人的辩护意见为：被告人张汉茂系初犯、偶犯、从犯；

被告人张汉茂认罪态度好，具有坦白情形；

本案中对于已经缴获的香烟，被告人等尚未卖出，社会危害性极低。

被告人汪琪森的辩护人的辩护意见为：本案抓获的时间为2019年12月2日凌晨4、5点之间，三名被告人均于2019年12月2日12时左右以口头传唤的形式传唤到南凤派出所，在归案后被告人汪琪森如实供述了自己的犯罪行为，侦查机关并不是第一时间抓获了被告人汪琪森，故被告人汪琪森的行为应认定为自首；

被告人汪琪森在本案中应认定为从犯，应从轻减轻处罚；

本案是犯罪未遂，应当对被告人汪琪森从轻减轻或免除处罚；

被告人汪琪森归案后如实供述，认罪认罚；

被告人汪琪森系初犯。

综上所述，请求对被告人汪琪森从轻、减轻处罚。

经审理查明，2019年11月开始，被告人张华锋先后三次进购假烟，并通过其所经营的深圳市宝安区西乡街道南昌二队东八巷13号楼春阳便利店、西乡街道下围园新村七巷8号东北侧美宜佳便利店对外销售。

具体犯罪事实如下：2019年11月中旬，张华锋向上家进购4箱假烟，在春阳便利店附近的桥头收到货后付款人民币10600元给送货男子。

2019年11月30日，张华锋进购20箱假烟，上家委托被告人汪琪森开车将假烟从汕头运送至美宜佳便利店门口，被告人张华锋要求其哥哥张汉茂一同前往接货，后将香烟存放至上述便利店及二人的住处等房间内。

2019年12月2日，张华锋再次进购20箱假烟，当日凌晨5时许，汪琪森开车将假烟从汕头运送至美宜佳便利店门口，张华锋和张汉茂正在搬运假烟时被公安机关查获，现场查扣南京、利群等品牌香烟共1000条（经鉴定，该批香烟在价格证明基准日的价值为人民币124000元），张华锋使用的三轮电动车1辆、华为牌MATE20手机1部，NOKIA牌手机1部，汪琪森使用的斯柯达牌汽车1辆、VIVO牌Y97手机1部，F-FOOK牌手机1部。

2019年12月2日，公安机关在春阳便利店查获白沙、芙蓉王等品牌香烟28条（经鉴定，该批香烟在价格证明基准日的价值为人民币4095元）；

在张华锋居住的深圳市查获双喜、红塔山等品牌香烟478条（经鉴定，该批香烟在价格证明基准日的价值为人民币55425元）；

在查获双喜、黄鹤楼等品牌香烟389条（经鉴定，该批香烟在价格证明基准日的价值为人民币54300元）；

在张汉茂居住的西乡街道固戍南昌查获白沙、芙蓉王等品牌香烟439条（经鉴定，该批香烟在价格证明基准日的价值为人民币57930元）。

经广东省烟草质量监督检查站检验，上述涉案25种品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；

经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案香烟在价格证明基准日的价值共计人民币295750元。

认定上述事实的证据如下：1、书证、物证：（包括受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、调取证据通知书、清单、扣押决定书、扣押清单、违法犯罪经历查询、被告人张华锋前科判决书等）；

2、证人证言：证人张某证实张汉茂是其父亲，张华锋是其叔，其在美宜佳便利店负责白天的收银工作，烟草局都是在早上送货，大概四、五天送一次，烟草局送过来的烟都会放在美宜佳的货架上，其没有售卖假烟，送烟的车会写明是烟草局，送货单也有烟草局的章。

3、被告人供述与辩解：（1）被告人张华锋的供述与辩解：我共买了三次假烟，第一次11月中旬，通过一个人发的传单联系的上家，上家安排一个人用电动车分两次，每次送到春阳便利店附近桥头，我去接货，共四箱200条，共给了对方10600元。

第二次11月底我又买了20箱卷烟，第三次就是12月2日跟同样的上家买了20箱卷烟，第二次、第三次基本每箱50条，有的每箱72条，我没有盘点。

都是一个上家，第二次、第三次收货地点都在宝安西乡下围园新村7巷8号美宜佳门前，都是我哥（张汉茂）接的货。

第二次、第三次都是同一个男子送的货，第一次是一名骑电动车的男子送的货。

辨认笔录：辨认出张汉茂是帮其看美宜佳门店和收司机送的假烟的人、另辨认存放在东八巷13号204房、美宜佳、下围新村7-1、春阳便利店、东区十三巷15号706房的假烟，送假烟的车辆、三轮车、手机。

（2）被告人张汉茂的供述与辩解：2019年春节前后我弟弟张华锋叫我去他在宝安下围园7巷8号的美宜佳便利店打工，我负责收银，搬货和货物上架的工作。

我收了两次烟，第一次11月底凌晨5时左右，第二次12月2日凌晨5时许。

两次应该有三十多箱，记不太清。

收到烟后没有登记，我知道这些烟不是正规烟草公司渠道送来的，收货的时候我猜测不是真的。

辨认笔录：辨认出张华锋是叫其收烟的人，另辨认出存放在东八巷13号204房、美宜佳、下围新村7-1、春阳便利店、东区十三巷15号706房的假烟，送假烟的车辆。

（3）被告人汪琪森的供述与辩解：2019年11月29日23时许，我应“大哥”邀请帮他运“茶叶”到深圳宝安，“大哥”说每次帮他运“茶叶”可以得到500元报酬。

我就照“大哥”的要求运货。

2019年12月2日凌晨2时“大哥”又叫我去汕头日报社那里等他，然后接我到潮阳和平货场，和上次一样开白色车子带我上高速就离开了。

我按照导航到深圳宝安固戍地铁口F，大概凌晨四五点打电话给深圳的老板接货，在卸货的过程中被抓了。

刚开始“大哥”跟我说运的是茶叶，他说让我晚上运货，因为白天堵车，但我心里知道可能是有问题的东西，因为都是晚上运的货，还把车都改装了，这些货都是牛皮纸箱包装，因为是密封的所以不清楚里面具体是什么，被查获后才发现是香烟。

辨认笔录：辨认出张华锋是在宝安固戍地铁F出口的交货对象，分别于2019年11月39日和12月2日向其送货，另辨认出送的假烟，三轮车、送货的车辆、手机。

4、鉴定意见：深烟价证【2019】第1425号：相关标的物在价格证明基准日的估值为人民币295750元。

广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：送检的25个样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

5、价格区分说明：（1）在张汉茂居住的西乡街道固戍南昌查获的卷烟的价格说明，证实查获的卷烟共计439条，价格统计为57930元；

（2）在张华锋居住的深圳市查获的卷烟的价格说明，证实查获的卷烟共计478条，价格统计为55425元；

（3）在查获的卷烟的价格说明，证实查获的卷烟共计389条，价格统计为54300元；

（4）在春阳便利店查获的卷烟的价格说明，证实查获的卷烟共计28条，价格统计为4095元；

（5）在现场扣押的三轮电动车查获的卷烟的价格说明，证实查获的卷烟共计600条，价格统计为73500元；

（6）在现场扣押的斯柯达汽车查获的卷烟的价格说明，证实查获的卷烟共计400条，价格统计为50500元。

6、现场勘验记录：证实现场勘验情况。

上述证据来源合法，可相互印证，本院予以采信。

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本案中，被告人张华锋、张汉茂、汪琪森的行为符合上述规定的构成要件，已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控罪名成立。

关于本案是否构成自首的问题。

本院经审查认为，公安机关出具的抓获经过及深圳市光明区烟草专卖局出具的情况说明均证实本案是公安机关与深圳市光明区烟草专卖局联合办案，三被告人是在2019年12月2日5时许被现场抓获，抓获时已有公安机关的民警参与，在2019年12月2日7时许，公安机关就向被告人宣布了搜查证，对相关场所进行了搜查并扣押。

三被告人并不属于自动投案，不构成自首。

被告人汪琪森的辩护人提出本案构成自首的意见，本院不予采纳。

关于本案各被告人非法经营数额如何确定的问题。

被告人张华锋参与了本案全部购买假烟的行为，故被告人张华锋非法经营数额应按总鉴定金额295750元来认定。

被告人张汉茂、汪琪森参与了二次销售、购买假烟的行为，并在第三次购买的假烟被现场查获，经鉴定金额为124000元，对该金额应认定为被告人张汉茂、汪琪森非法经营数额。

对于第二次交易的假烟与第三次交易的假烟均是20箱，因对于第二次交易的假烟无法进行具体区分，对于该笔非法经营数额可酌情按第三次交易的假烟鉴定金额124000元来认定。

故本院对被告人张汉茂、汪琪森的非法经营数额亦按248000元来认定。

关于本案既遂和未遂认定的问题。

被告人张华锋、张汉茂从他人处购买假烟，尚未销售，应认定为犯罪未遂。

被告人汪琪森第一次向被告人张华锋销售假烟已完成，该起应认定为既遂。

被告人汪琪森第二次向被告人张华锋销售假烟时被现场查获，该起可认定为未遂。

被告人张华锋在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。

被告人张汉茂受雇被告人张华锋，帮助被告人张华锋搬运假烟等，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。

被告人汪琪森受“大哥”指使，帮助运货，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。

综上，被告人张华锋非法经营数额共计为295750元，属于数额巨大，其有前科，为主犯，认罪态度好，属于犯罪未遂，本院综合考虑上述情节，予以减轻处罚。

被告人张汉茂非法经营数额共计为248000元，属于数额较大，为从犯，系初犯、偶犯，认罪态度好，属于犯罪未遂，本院综合考虑上述情节，予以从轻处罚。

被告人汪琪森非法经营数额共计为248000元，属于数额较大，为从犯，系初犯、偶犯，认罪态度好，有既遂、未遂情节，本院综合考虑上述情节，予以从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人张华锋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月2日起至2021年6月1日止；

罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳）；

二、被告人张汉茂犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月2日起至2020年7月1日止；

罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳）；

三、被告人汪琪森犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月2日起至2020年8月1日止；

罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳）；

四、所缴获的侵权产品予以没收，由扣押机关依法处理；

五、所缴获的作案工具三轮电动车1辆、华为牌MATE20手机1部、NOKIA牌手机1部、斯柯达牌汽车1辆、VIVO牌Y97手机1部、F-FOOK牌手机1部予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　康　天　鹏人民陪审员　周　　　艳人民陪审员　吴　　　莉二〇二〇年六月二十日书　记　员　王振（兼）书记　员代　盼　　　盼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。