辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4376号上诉人（原审被告）何跃勇，男，1970年3月7日生，汉族，原大连新天地广场盛视眼镜店经营者，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。

被上诉人（原审原告）厦门雅瑞光学有限公司，住所地厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人黄法调，该公司总经理。

委托诉讼代理人刘雪晴，辽宁安行律师事务所律师。

上诉人何跃勇因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3089号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月16日立案后进行了审理。

本案现已审理终结。

何跃勇上诉请求：1、撤销原审判决；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

依据的事实和理由：1、案涉公证书证明的事实不具真实性；

2、被控侵权产品有合法来源；

3、被上诉人恶意诉讼；

4、公证费、律师费等支出数额有误，不具合理性；

5、上诉人所经营的眼镜店已经注销，无赔偿能力；

6、上诉人并未销售被控侵权产品。

雅瑞公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

雅瑞公司向一审法院起诉请求：一、判令何跃勇立即停止侵犯雅瑞公司注册商标专用权的行为；

二、判令何跃勇赔偿雅瑞公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币5万元。

三、本案全部诉讼费用由何跃勇承担。

一审法院认定事实：厦门全可实业发展有限公司于2003年7月7日、2003年7月28日先后注册了第3186667号“暴龙”商标、第3192360号“”商标，核定使用类别为第9类，核定使用商品包括眼镜、太阳镜、眼镜盒等，注册有效期经续展分别至2023年7月6日、2023年7月27日。

2011年5月13日，上述注册商标经核准转让给雅瑞公司。

第10689490号“BOLON”商标注册人为雅瑞公司，核定使用商品为第9类，包括眼镜、眼镜架、眼镜盒、太阳镜、擦眼镜布等，注册有效期至2026年5月20日。

2015年8月10日，国家工商行政管理总局商标局在（2015）商标异字第0000029606号商标不予注册的决定中，认定雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BOLON”商标为驰名商标。

大连新天地广场盛视眼镜店注册成立于2015年12月25日，类型为个体工商户，经营者何跃勇，经营场所位于大连市沙河口区，经营范围包括眼镜、验光配镜服务，该眼镜店已于2019年8月19日核准注销登记。

2018年12月6日，雅瑞公司向厦门市思明区公证处申请证据保全公证，公证人员与雅瑞公司的委托代理人周涛于2018年12月6日来到位于辽宁省大连市沙河口区福佳新天地购物广场内标有“盛视眼镜”字样的眼镜店。

在公证人员的监督下，周涛以普通消费者的身份购买了眼镜1副，支付300元，取得新天地百货销售凭证一份、刷卡单一份，周涛将所购眼镜及取得的单据及相关物品材料交给公证员，公证员对该眼镜店及周边参照物进行拍照，取得照片5张。

2018年12月17日，周涛在公证人员的监督下对所购眼镜进行拍照，取得照片3张，公证人员复印了在该店取得的销售凭证和刷卡单，将所购物品及在该店取得的单据及相关物品材料进行了密封封存，交由周涛保管。

厦门市思明区公证处对前述购买过程出具了（2018）厦思证内字第8180号公证书。

另查，一审法院当庭启封（2018）厦思证内字第8180号公证书所附的封存袋，袋内含眼镜盒一个、眼镜布一块、眼镜一副、银联商务POS签购单一张、新天地百货销售凭证（收银联）一张，外观与公证书所附照片相同。

经查看，眼镜盒上有醒目的“BOLON”标识，眼镜镜片左上角及两条镜腿外侧均有“BOLON”标识。

银联商务POS签购单载明商户名称为：大连新天地广场盛视眼镜店。

又查，雅瑞公司生产的正品太阳镜眼镜腿内侧商标印字的后面均镭射上镭射防伪码，12位阿拉伯小数字，每4个数后均空一格，后黏贴上对应防伪贴纸牌（防伪标签）遮住镭射码，会在一边露出1-3个小数字。

案涉封存的太阳镜没有镭射防伪码。

同时，经雅瑞公司鉴别，案涉封存的商品并非雅瑞公司或该公司授权任何一家公司生产的产品，系假冒雅瑞公司注册商标的产品。

再查，雅瑞公司就本案支付公证费2000元、律师费2600元。

一审法院认为，雅瑞公司系第10689490号、第3192360号注册商标的商标权人，且前述注册商标在侵权行为发生时在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。

案涉太阳镜及其包装盒与第10689490号、第3192360号注册商标核定使用商品中的“太阳镜”、“眼镜盒”分别属于同一种商品。

案涉太阳镜的包装盒、眼镜片及眼镜腿上使用的“BOLON”标识，与第10689490号注册商标相同，与第3192360号商标相似，容易造成相关公众的混淆和误认。

案涉商品为未经雅瑞公司许可在同一种商品上使用与雅瑞公司注册商标相同或相近似商标的商品，系侵犯雅瑞公司注册商标专用权的商品。

根据（2018）厦思证内字第8180号公证书载明的购买过程，银联商务POS小票上载明的商户名称，结合何跃勇当庭认可销售单、POS签购单、眼镜布是其经营的店铺提供的事实，可以认定案涉封存商品系由何跃勇经营的大连新天地广场盛视眼镜店销售，其销售行为系侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

何跃勇辩称能够提供合法来源，不应承担赔偿责任一节，一审法院认为，何跃勇当庭明确表示其提供的进货单对应的商品不是案涉封存商品，而是何跃勇销售的其他商品，故该单据与本案没有关联性。

同时，何跃勇提交的进货单上未直接体现供货单位的名称，单据侧边印有“新兴眼镜，大连人配眼镜的地方”字样，其中包含的“新兴眼镜”主体与何跃勇当庭陈述的供货单位“大连市菜市周兴眼镜批发商行”不一致，何跃勇未能准确说明提供者，并且，单据上未加盖供货单位的签章，内容没有体现商品名称及具体型号，不能与案涉封存商品形成一一对应关系，该进货单不能证明案涉封存商品系何跃勇合法取得。

案涉商标系驰名商标，何跃勇作为专业从事眼镜销售的经营者，应对该品牌商品具有一定辨别能力并负有高度的注意义务，因此，对何跃勇不应承担赔偿责任的抗辩意见，一审法院不予支持。

侵犯他人商标专用权，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

雅瑞公司未能举证证明商标权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，何跃勇的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑注册商标的市场知名度，何跃勇的经营规模、经营范围以及何跃勇的主观过错程度以及雅瑞公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

雅瑞公司因本案所致经济损失及为制止何跃勇侵权行为所支付的合理开支共计15000元。

雅瑞公司主张超出部分，一审法院不予支持。

综上所述，判决：一、何跃勇于本判决生效之日起十日内赔偿雅瑞公司经济损失及合理开支共计15000元。

二、驳回雅瑞公司其他诉讼请求。

如何跃勇未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（雅瑞公司已预交），由雅瑞公司负担875元，何跃勇负担175元。

本院查明的事实与一审判决查明的事实基本相同，依据的证据一致。

本院认为：本案的争议焦点为，1、公证书所证明的事实是否具有真实性；

2、被控侵权产品是否有合法来源；

3、被上诉人是否属于恶意诉讼；

4、公证费、律师费等支出数额是否真实、合理；

5、上诉人所经营的眼镜店注销，是否影响其赔偿能力；

6、上诉人是否销售了被控侵权产品。

就上述争议焦点，本院认为，上诉人诉称其并未销售被控侵权产品，而被上诉人以案涉公证书证明上诉人销售被控侵权产品，上诉人称该公证书所证明的事实不具真实性。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；

第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。

据此，若上诉人认为案涉公证书所证明的事实不具真实性，法院不应予以采信，其必须提供相反证据足以推翻公证书。

现上诉人仅提供证人证言，且证人均未出庭接受质证，则上诉人所提证据不能推翻公证文书，案涉公证书足以证明上诉人销售被控侵权产品。

至于上诉人请求法院责令被上诉人提供证据以证明公证员当天的行程及在公证现场履职，因前述司法解释已经规定，公证文书证明的事实，当事人无需举证，故上诉人此节请求，没有法律依据，被上诉人无需为公证文书的真实性补强证据。

综上，案涉公证书证明的事实具有真实性，上诉人销售了被控侵权产品，上诉人的此节上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。

关于上诉人诉称案涉侵权产品有合法来源及案涉公证费、律师费不具真实性、合理性一节，本院认为，虽上诉人提供了其诉称的被控侵权产品的进货单据，但该进货单据无印章，无经办人员签字，且该单据上载明的“新兴眼镜”与上诉人称的供货方“周兴眼镜”并不一致，据此，上诉人无据证明被控侵权产品有合法来源。

至于案涉公证费与律师费，被上诉人均已提供相应票据，且票据与本案具有对应关系，上诉人无据证明被上诉人所提供的票据对应多个诉讼案件或其他维权事宜，据此，上诉人未能举证证明被控侵权产品具有合法来源，案涉公证费、律师费真实合理，上诉人此节上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。

关于被上诉人是否属于恶意诉讼问题，本院认为，各方当事人均认可，被上诉人是案涉商标的商标权人，则其有权对侵权行为提起诉讼，请求赔偿。

在其权利来源合理正当，且未虚构事实进行维权的前提下，该维权行为并非恶意诉讼，上诉人此节上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。

关于上诉人诉称其所经营的眼镜店注销，其没有赔偿能力一节，本院认为，本案承担赔偿责任的主体并非上诉人所经营的眼镜店，而是上诉人自身，故即便上诉人所经营的眼镜店注销，也不影响其自身的赔偿能力；

此外，上诉人是否具备赔偿能力，并非其是否应承担相应民事赔偿责任的合法抗辩理由，据此，上诉人此节上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人何跃勇的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人何跃勇负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　林审判长　董英杰审判长　崔耀天二〇二〇年七月二十日书记员　郭一颖附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。