广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终665号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗志文，男，1980年7月24日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省新化县。

因假冒注册商标罪，于2009年6月16日被湖南省长沙县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，2018年12月15日被羁押，同日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2019年1月17日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人张若飞，广东综上律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人罗志文犯假冒注册商标罪一案，于2019年8月25日作出（2019）粤0306刑初2865号刑事判决书。

宣判后，原审被告人罗志文不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：第7749458号“HP”注册商标的注册人是惠普发展公司，核定商品类别为第2类，包括墨粉盒、喷墨打印机墨盒、印刷油墨、碳粉等，注册有效期自2010年12月21日至2020年12月20日。

2017年1月，原审被告人罗志文开始通过深圳市中航通运物流有限公司邮寄硒鼓、化妆品销售至美国、日本。

自2017年9月中旬开始，原审被告人罗志文在未得到美国惠普发展公司（有限责任合伙企业）授权的情况下，雇请罗某1（因假冒注册商标罪已判刑）在位于深圳市宝安区福永街道新和东五巷12号310房包装带有“HP”注册商标的硒鼓成品，并以广州洋吉化妆品有限公司名义通过深圳市中航通运有限公司邮寄后销售至美国、日本。

经核实，罗某1在2018年5月份包装、销售带有“HP”注册商标的八种型号的硒鼓成品共计740个。

经物价部门鉴定，涉案硒鼓成品价格共计人民币424400元。

2018年5月22日17时许，公安机关根据广州骏荣知识产权服务有限公司报案，在宝安区福永街道新和东五巷12号310房将罗某1抓获，当场缴获印有“HP”商标的二种型号的硒鼓成品共计62个。

经物价部门鉴定，涉案硒鼓成品价格共计人民币31198元。

另，公安机关还当场缴获印有“HP”商标的硒鼓包装盒158个、硒鼓防伪标签158个、硒鼓气泡袋238个、硒鼓拉环54个、硒鼓说明书140张；

缴获作案工具胶枪2支、空气压缩机1台、风筒1个、封口机2台和热熔机2支。

2018年12月15日1时许，公安民警在广州市白云区江夏北二路1号亮帆假日酒店8918房将原审被告人罗志文抓获。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证、书证：扣押的涉案物品、涉案工具等（具体与起诉书记载一致）、微信聊天记录、微信转账记录（微信聊天记录都是由罗某1提交的，证实与本案原审被告人的聊天记录、微信转账记录等和相应的微信账号是×××进行了辨认，罗某1辨认了微信账号×××是原审被告人罗志文所使用，还有支付宝账号经过本案证人蔡某的辨认，辨认出该支付宝就是本案原审被告人罗志文所使用）、电话通信记录（罗某1和汤某1等人通话记录，罗某1销售这些假冒注册商标产品的记录及辨认及邮寄清单，邮寄到罗某1所在的宝安区福永街道新和东五巷12号310房产品及查获产品的商标证明、商标注册证、原审被告人的身份信息及刑事判决书(2019年1月23日同案犯罗某1因假冒注册商标罪被判处两年的事实）、登记记录及辨认、运件清单表（以上均是2019年1月份罗某1因为本案判处有期徒刑两年，已经经过法庭的质证）、未授权声明、鉴定证明、商标注册证、身份信息等；

2.证人罗某1证人证言：笔录鉴于公安机关提交的案卷材料已经在之前因为同案向公安机关所做的陈述。

证实2017年罗志文叫他来深圳做硒鼓的包装工作，到深圳是罗志文安排他到宝安区福永街道新和东五巷12号310房做事，并且安排他从广州接货、包装和发货，由罗志文在广州那边负责给其发惠普的包装盒、未包装的硒鼓包装盒等工具，其证实货物到货之后在房间包装发货的事实，在之前的判决中已经予以证实。

其证实小时候就认识罗志文，已经认识8、9年了，我回老家的时候看见罗志文，他说让我和他一起做事，我们一起在宝安区福永街道新和东五巷12号310房租赁了房子，到了之后我才知道罗志文让我帮他包装加有惠普商标的硒鼓，罗志文是我的老板，他多次告诉我说把事情做好就行，不要问那么多。

罗志文的这些物品都是从广州运输过来的，邮寄单上都不是写的罗志文的名字，大多数都是写汤先生，或者汤某1。

我不认识汤先生，但是我确定每次发货都是罗志文跟我联系，都是由罗志文告诉发货的情况，我租下宝安区的房子以后每月工资是人民币4000元，提成每个月有3000到4000元，都是老板罗志文通过转账的形式发给我的，现在我手机里面保留了2018年5月份同罗志文的聊天记录，2018年5月份之前的聊天记录都已经被我删除了。

罗某1的辨认笔录证实公安机关所提交的11号男子就是罗志文，辨认出原审被告人罗志文。

证人陈某1证言：是深圳市中航通运物流有限公司的司机，2018年5月22日下午去宝安区福永街道新和东五巷12号310房拉货的时候被警察查获，证实了案发的情况。

证人蔡某证言：深圳市中航通运物流有限公司的业务员，有两份笔录，第一份是在公安机关陈述的笔录，第二份是检察院对本案退查后一份侦查笔录，具体认识罗先生的情况，怎么发货，内容与起诉书基本一致。

其有两份证言有不一致的地方，在最初的笔录中蔡某陈述罗先生（本案被告人）我从来没有见过，我只见过小罗（罗某1）。

补充以后蔡某关于这方面的证言进行更正，其陈述我之前是因为害怕罗先生的客户报复，有些情况没有向公安机关，经过仔细思考我现在向公安机关反映，2017年1月初我第一次见罗先生是在工业园门口，他说只要我服务好就会长期合作，我公司和罗先生就达成了邮寄货物的口头协议，之后罗先生就会每隔几天会邮寄硒鼓和化妆品到我公司，我们再转寄到国外，主要是美国和日本，大概在2、3月份的时候我和罗先生在华某工业园门口又看见过一次，罗先生当场给我邮寄货物的邮寄费，之后我在电话里面让罗先生使用银行卡进行转账支付，但罗先生坚持使用支付宝来支付，所以后来罗先生的邮寄费都是使用支付宝来支付给我，2017年9、10月份我和罗先生又见了一次面，他带了另外一个男子过来叫小罗，我当时就认为小罗是罗先生的员工，罗先生说深圳的发货以后就由小罗负责，后来罗先生还打电话问我有没有把小罗的货物发到国外，并且还陈述了账号、ID号、罗先生的支付宝账号及ID号，并且进行了辨认，辨认出11号照片的男子，就是本案的被告人罗志文。

公安机关还提取了蔡某的支付宝账号，支付宝转账了的4条界面信息，显示对方的支付宝帐户叫坚润，经公安机关查询和蔡某的辨认为原审被告人罗志文的帐户。

证人廖某证言：是出租房的房主，证实2017年9月份，一罗姓男子承租了涉案房屋，称系公司为其弟弟租的，做淘宝生意的，姓罗的也没有出示证件，只是交了押金和房租就离开了，第二天被告人罗某1搬进来，每月房租和水电费由原审被告人罗某1通过微信转账给我。

证人陈某2证言：是广州市嘉禾街物流有限公司的业务员，民警出示了2018年5月份的8张快递单，证实这8张快递单都是由其本人寄出，这些快递的收件人都是罗某1，收件地址是宝安区福永街道新和东五巷12号310。

我经常在汤某1所在的工厂经常看见照片中的11号男子（本案原审被告人），我感觉汤某1和11号男子像朋友或老板和员工的关系，汤某1像员工，11号男子像老板，我最早是2018年5月份见过11号照片男子，从2018年5月至2018年10月就见的少一点，一个星期见过一面，2018年11月后就见的多一点，有时候两三天见一次，并且每次见面的时候我都会和他打招呼。

证人罗某2证言：广州市白云区金湖工业园的保安，证实2017年2、3月份罗老板租了工业园的B栋厂房，是做电子，具体做什么不清楚，并且对照片的男子进行了辨认，就是本案的原审被告人罗志文。

以上几名证人对原审被告人罗志文的辨认来看，公安机关所出示的11号照片男子几名证人都没有认错，几名证人都能够准确的辨认。

3.被害人授权广州骏荣知识产权服务有限公司员工邹某1的陈述：证实被查获的事实及所查获的产品均是假冒伪劣产品。

4.原审被告人罗志文的供述与辩解：具体与当庭供述一致。

5.鉴定意见：物价鉴定结论；

经物价部门鉴定，涉案硒鼓成品62个价格共计人民币31198元。

6.勘验、检查、辨认笔录；

7.视听资料：光盘四张。

内容分别为罗某1的微信转账记录及其注册信息；

原审被告人罗志文摔手机的监控视频；

另外两张是支付宝公司安全管理部提供罗志文和罗某1的支付宝账号，安全管理部提供的罗志文和罗某1的支付宝账号查询信息，共四张光盘。

据此，原审法院认为，原审被告人罗志文无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

原审被告人罗志文及其辩护人的无罪辩解与查明的事实不符，不予采纳，理由：1、同案犯罗某1归案后，甚至在被判决后一直稳定供述原审被告人罗志文是其老板，其为原审被告人罗志文打工，在罗志文指导下从事假冒硒鼓的包装、邮寄等。

2、在案的微信聊天记录、转账记录、支付宝信息等也可以直接或间接证实原审被告人罗志文参与犯罪的事实。

3、证人蔡某、廖某的证言可以证实除罗某1外，还有另一罗姓男子涉及本案，可佐证同案犯罗某1的供述。

4、原审被告人罗志文在公安机关称不认识罗某1，当庭又说认识，后面表现出对罗某1的很多事了如指掌，对前后矛盾的供述不能合理解释；

另在公安机关抓获其时，即非常用力的将苹果8手机故意摔碎，明显不合常理，目的应是使手机里的一些信息无法获取。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，判决：原审被告人罗志文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十三万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月15日起至2022年6月14日止；

罚金限于判决生效之日起一个月内向原审法院一次性缴纳）。

宣判后，原审被告人罗志文上诉提出：原审查明事实错误，我没有参与犯罪。

主要理由为：1、罗某1证言与事实不符，我没有雇请罗某1；

其提供的微信聊天记录可用编辑软件修改头像和昵称、制造假聊天记录。

我不是×××微信号的使用人。

2、我没有承租过廖某的房屋，廖某所说的一罗姓男子应是罗某1。

3、罗某2的证言和广州金湖工业区的工厂与本案无关联，陈某2证言“经常在汤某2所在的工厂见到我”中的工厂是广州复华精密科技有限公司，与罗某2证言中不是同一个工厂。

4、支付宝转账与我无关。

5、蔡某证言与事实不符、动机不明。

6、罗某1与蔡某的证言有太多可疑之处，不排除两人合伙陷害我。

辩护人上诉提出：一、原审判决采信的证据不足以证明上诉人罗志文犯假冒注册商标罪。

罗某1与罗志文存在不可控制的利害关系，其供述应结合其他证据进行认定。

二、上诉人罗志文不符合“情节特别严重”的法定量刑规定。

即使对上诉人罗志文定罪，其刑罚应为三年以下有期徒刑。

本院审理查明上诉人罗志文犯罪事实与原审认定的犯罪事实基本一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审法院采信的证据和认定的事实均予确认。

另查明，罗某1所用手机（号码为186××××7516）的微信聊天记录中，与微信号×××（微信名为“坚如山润如水”）的聊天记录显示2018年5月期间：1、“坚如山润如水”发送了8张龙邦物流的快递单照片给罗某1，该8张快递单上寄件人为“汤某2”或“汤”、电话为186××××8831、寄件地址为广州白云区，收件人为罗某1、电话186××××7516、收件地址为深圳福永新和东五巷12号。

2、罗某1向“坚如山润如水”回复所收硒鼓配件的问题、所需采购材料及按“坚如山润如水”的指示出货。

3、“坚如山润如水”于2018年5月14日向罗某1发送地址信息“广州市白云区匀禾街道清湖村清湖北街12号”。

4、罗某1发给“坚如山润如水”的记账本上，载明该月已发货的八种型号的硒鼓共计740个。

又查明，广州市白云区金湖工业园的保安罗某2指认罗志文系金湖工业园D栋3楼工厂的老板并予以辨认。

该栋厂房外悬挂的标牌显示地址为“清湖新庄北街自编12号之2”。

罗某2在证言中有陈述“罗老板说这边的工厂是他弟弟在管理”。

广州白云区嘉禾街龙邦物流业务人员陈某2确认前述D栋3楼（清湖新庄北街自编12号之2）是汤某2邮寄和接收快递的旧厂房（搬迁之前的地址），同时亦确认罗某1手机微信中“坚如山润如水”发送的8张龙邦物流快递单系汤某2邮寄。

再查明：根据罗某1的供述及其通过微信与上诉人罗志文确认的2018年5月假冒硒鼓发货记录，经核实，罗某1在2018年5月份已发货带有“HP”商标八种型号的硒鼓共计740个。

在案发现场缴获带有“HP”注册商标的硒鼓成品62个。

经鉴定，上述802个硒鼓价值455598元。

本院认为,上诉人罗志文未经注册商标所有人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。

针对上诉人罗志文及其辩护人的主张，本院评判如下：其一，同案犯罗某1归案后稳定供述上诉人罗志文是其老板，罗某1手机上的微信聊天记录可佐证其收到罗志文通过汤某2快递过来的硒鼓配件并按指示将加工后的硒鼓成品发货。

其二，广州金湖工业园保安罗某2指认罗志文系该工业园D栋3楼工厂的老板，该地址系前述罗志文通过汤某2快递硒鼓配件的发货地。

其三、龙邦物流公司业务人员陈某2确认前述D栋3楼工厂系汤某2邮寄快递的旧地址，并辨认出与汤某2邮寄快递时经常出现的人是罗志文，罗志文的举动象老板。

其四、深圳市中航通运物流有限公司的业务人员蔡某指认上诉人罗志文于2017年初与其联系并达成邮寄货物的口头协议，之后罗志文告知他深圳这边发货由罗某1负责。

蔡某的证言与罗某1的供述相符，且蔡某手机上有罗志文用支付宝转账快递费的记录予以佐证。

其五，房东廖某的证言与罗某1供述中由罗志文租赁加工点房屋的情况基本相符。

前述证人证言均能与罗某1的供述相互印证。

其六，上诉人罗志文归案后对是否认识罗某1、汤某2等基本事实均作出前后不一的供述，且在公安机关抓获其时故意将使用的手机毁坏，前述情形有违常理、意在逃避事实。

综上，上诉人罗志文参与本案犯罪的事实清楚，证据确实充分。

罗志文及其辩护人的上诉意见与查明的事实明显不符，本院均不予采纳。

原审法院对罗志文的量刑已结合了其犯罪情节及认罪悔罪态度，并无不当。

原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、程序合法、量刑适当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。