江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1856号 上诉人(原审原告)：锦江之星旅馆有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：张晓强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴成刚，江苏友利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈娇娇，江苏友利律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告)：海安县壹贰捌酒店有限公司，住所地江苏省海安市。

法定代表人：赵虎勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：贲琳，江苏良翰律师事务所律师。

上诉人锦江之星旅馆有限公司（以下简称锦江之星公司）因与上诉人海安县壹贰捌酒店有限公司（以下简称壹贰捌酒店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初6931号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月25日立案后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

锦江之星公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持我方一审全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：关于本案经济损失的赔偿数额，有充分证据证明我方可得利益损失。

2009年4月，双方签订加盟合同，为期八年，首期固定费用43万元，分摊到每年固定为5万元，壹贰捌酒店侵权两年固定费用应为10万元以上；

浮动费用每月约14000元，两年合计336000元，我方可得利益损失至少在40万元以上，本案主张30万元（含合理费用）有事实依据。

一审法院无视上述相关证据，认定基本事实不清，适用法律错误。

壹贰捌酒店二审辩称，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。

1.锦江之星公司本案诉讼主体不适格，且其诉讼请求已超过诉讼时效。

2.锦江之星公司不具有案涉两个商标的专用权，也不享有“锦江”二字的独占使用权。

3.案涉商标核定使用范围与我方经营范围不一致，故未侵害锦江之星公司权利。

4.案涉商标是普通商标，并非驰名商标。

我方使用的商标是“128锦江”，壹贰捌是我方字号，与锦江合糅在一起的名字，系合理使用。

酒店一直处于亏损状态，尤其在疫情期间亏损严重，还要养活部分员工，希望法院考虑以上情况。

壹贰捌酒店上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回锦江之星公司一审诉讼请求。

事实和理由：1.锦江之星公司诉讼主体资格存疑。

锦江国际（集团）有限公司（以下简称锦江国际公司）系案涉商标所有人，其将商标独占许可上海锦江国际酒店（集团）股份有限公司（以下简称上海锦江公司）使用，后该公司未经锦江国际公司许可，又将商标专用权独占使用许可权授予锦江之星公司，且未对许可协议的原件与影印件进行公证，故锦江之星公司诉讼主体资格存疑。

2.锦江之星公司诉讼请求已过诉讼时效。

根据锦江之星公司一审诉状中陈述的理由，双方加盟合同于2017年4月到期时壹贰捌酒店仍继续使用“锦江之星”商标，表明其当时即已知道自身权利被侵害，但2019年10月才向一审法院提起诉讼，已过诉讼时效。

3.我方未侵犯锦江之星公司的商标权，其也不享有“锦江”二字的独占使用权。

使用“128锦江”是因为公司商号为“海安县壹贰捌酒店有限公司”，取中间“壹贰捌”，而锦江系河流及地区名称，并非锦江之星公司臆造专用词汇，系合理合法使用。

4.我方没有侵权的故意及事实，店内部分用品标有“锦江之星”字样，系基于双方之前的合作关系，锦江之星公司对此不予回收，本着节约资源、绿色环保原则继续使用，并无搭便车故意。

5.我方近几年一直处于亏损状态，一审法院判赔数额过高，超出公司承受能力。

双方加盟合同到期后，锦江之星公司未对我方进行管理和支持，其不能依据加盟合同计算损失或我方获利情况。

锦江之星公司二审辩称，1.我方主体适格，已提供相应证据予以证明。

2.本案起诉未过诉讼时效，壹贰捌酒店侵权行为是持续的，本案不适用诉讼时效抗辩。

3.壹贰捌酒店是原有的加盟商，其明知案涉商标却恶意使用，我方主张惩罚性赔偿。

4.在一审中提交的加盟合同和相应转账凭证，可以证明我方可得利益损失，一审适用酌定赔偿不当。

另外，上诉人的经营亏损属于商业经营行为，且发生在疫情前，不能作为本案的依据，上诉人使用两年的标识，仅仅付出65000元的侵权成本，如果该判决予以维持，那么所有加盟方都可以在加盟后继续使用，其代价低于其他加盟商。

5.壹贰捌酒店使用的标识中并不是只有“128锦江”字样，还有锦江之星字样。

侵权行为在一审开庭时已予以认定，不存在上诉人所述情形。

锦江之星公司向一审法院起诉请求：1.壹贰捌酒店立即停止侵害其第3867930号、第4410359号商标专用权，包括立即停止在店招上、店外广告牌上、店内各处装潢上使用“锦江之星”、“JiJinjianginn”字样；

2.壹贰捌酒店赔偿经济损失及合理开支共计30万元(包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：锦江国际公司申请注册第3867930号“”商标，核定使用在第43类：住所(旅馆、供膳寄宿处)、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、饭店、旅馆预定、快餐馆、汽车旅馆、会议室出租、日间托儿所(看孩子)、酒吧、茶馆。

注册有效期限自2006年6月14日至2016年6月13日止，后经续展，注册有效期至2026年6月13日。

锦江国际公司申请注册第4410359号“”商标，核定使用在第43类：餐饮、餐厅、咖啡馆、茶馆、饭店、酒吧、流动饮食供应；

假日野营服务（住宿）、汽车旅馆、柜台出租。

注册有效期自2008年7月7日至2018年7月6日，后经续展，注册有效期至2028年7月6日。

2006年11月20日，锦江国际公司与上海锦江公司签订商标使用许可协议，约定：将案涉商标独占许可给上海锦江公司使用，许可期限自协议生效之日起至2008年12月31日止，到期后，许可期限以三年为一个周期于前一有效期结束时自动延长三年，至商标专用权终止之日持续有效。

后上海锦江公司与锦江之星公司签订商标许可合同将案涉商标独占许可给锦江之星公司使用，许可期限自2006年11月20日起至商标注册期满为止，并在商标获得续展时自动继续有效。

2010年1月15日,国家工商行政管理总局商标局《关于认定“锦江之星”商标为驰名商标的批复》（商标驰字（2010）第148号）中认定锦江国际公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“锦江之星”注册商标为驰名商标。

2019年5月27日，申请人正尚律和（北京）知识产权服务有限公司受锦江之星公司的委托，授权其代理人罗莹向江苏省南通市通诚公证处申请证据保全，两名公证人员与申请人的代理人罗莹来到位于海安市××××路门头标有“128锦江酒店”及“锦江之星”等字样的一家酒店，罗莹在该酒店以普通消费者的身份，入住一间房间，并以支付宝支付100元整，酒店前台服务人员将一间房号为725的房卡交付给罗莹，公证员随同罗莹至725号房间，公证员用其手机对房间内的部分设施进行拍照，罗莹将该房间提供给房客使用的牙具一套、梳子一把交给公证员随身保管；

罗莹取得盖有“海安县壹贰捌酒店有限公司”字样公章的江苏增值税普通发票一张；

公证员对酒店的外观、内部部分状况进行了拍照。

照片显示，壹贰捌酒店门头有“128锦江酒店”字样，公司门厅、纸杯、房卡有“锦江酒店”的字样，墙面洗发沐浴露塑料制品、提示牌、肥皂、梳子、牙刷、拖鞋包装等印有“锦江之星”、“”横向编排字样，网银收款账户名称为“南通海安锦江之星酒店”。

同日，江苏省南通市通诚公证书为上述公证行为出具了（2019）通诚证民内字第249号公证书。

一审另查明，壹贰捌酒店成立于2009年11月18日，经营范围为旅馆、餐饮服务（小型餐馆）；

预包装食品（果蔬制品、肉制品、乳制品、烘焙制品、豆制品、酒类、茶叶）、香烟、日用品百货零售。

2009年4月27日，壹贰捌酒店曾与锦江之星公司签订过《锦江之星旅馆连锁加盟合同》一份，加盟期为8年，即从2009年4月27日起至2017年4月26日止。

合同到期后，双方未再续签。

锦江之星公司主张按照加盟合同首期固定费用为43万元，加盟期8年，分摊到每年固定为5万元，壹贰捌酒店侵权两年固定费用应有10万元以上；

浮动费用每月约14000元,侵权24个月，计336000元，上述合计可得利益损失至少在40万元以上，本案中主张30万元（含合理费用）。

锦江之星公司现在海安市火车站附近有一处加盟店。

一审法院认为：锦江之星公司通过签订商标许可使用合同方式取得案涉注册商标的独占使用许可。

锦江之星公司作为独占使用许可合同的被许可人在案涉商标专用权被侵害时，有权自己的名义提起本案诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

壹贰捌酒店的门头、门厅、纸杯、房卡均使用含有“锦江”标识，酒店用品外包装上印有“锦江之星”及“”（横向编排）字样，在与案涉注册商标同种的宾馆服务上，使用与案涉注册商标相同或近似的商标，其对“锦江”“锦江之星”“”等标识的直接使用或者突出使用，容易导致消费者对服务来源产生混淆，壹贰捌酒店上述未经许可的商标使用行为，构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。

关于经济损失的赔偿数额，锦江之星公司未提供充分证据证明其因案涉侵权行为所受损失或者壹贰捌酒店因侵权所获利益，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为情节与后果、为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额65000元(含合理开支)。

对锦江之星公司的其他诉讼请求,不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第二十一条的规定，判决:一、壹贰捌酒店于判决生效之日起立即停止侵害第3867930号、第4410359号注册商标专用权的行为，拆除并销毁带有第3867930号、第4410359号注册商标近似的标志或字样的店招、广告牌、服务用品,并不得在提供服务、对外宣传、网银账户名称上使用上述标志或字样。

二、壹贰捌酒店于判决生效之日起十日内赔偿锦江之星公司经济损失及维权合理开支计65000元。

三、驳回锦江之星公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5880元，由锦江之星公司负担4543元,壹贰捌酒店负担1337元。

二审中，锦江之星公司提供壹贰捌酒店门头照片，证明其仍在持续侵权。

壹贰捌酒店对此予以否认，并提供整改照片，证明已拆除相关标志，锦江之星公司对真实性予以认可，但认为系在其取证之后进行的整改。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2009年4月27日锦江之星公司与壹贰捌酒店签订的《锦江之星旅馆连锁加盟合同》中有以下约定：第十条，锦江之星公司承担的义务，主要包括：同意壹贰捌酒店在合同期内使用锦江之星商标、标志、连锁店编号及连锁经营店名；

合同签署后向壹贰捌酒店提供连锁旅馆平面图及立面设计定稿方案，并在施工中予以督促检查和指导帮助；

帮助壹贰捌酒店达到锦江之星经营管理“技术规范”及“运营标准”；

接纳壹贰捌酒店在锦江之星网络内参与联销；

向壹贰捌酒店提供经营所需的各类物资、设备及供应用品的规格、质量统一标准；

首个营运年度期间向加盟店派驻店经理，费用由加盟店承担；

对加盟店“关键岗位人员”进行培训和考核；

派员帮助加盟店进行开业准备等。

第十四条，首期加盟费由两部分组成，第一部分为总数20万元的固定费用；

第二部分暂按预计房间数计算的浮动费用，总数为23万元（按每间客房2500元计算，加盟店开业时的实际房间数与预计房间数差异超过5%时，需多退少补重新计付该费用）。

此外，根据锦江之星公司提供的壹贰捌酒店每月浮动费用统计表，该费用由管理费和渠道费两部分组成，统计表显示2017年5月，管理费为零，渠道费2693。

再查明，截止2020年6月13日，壹贰捌酒店已对其营业场所进行了整改，包括门头的“锦江之星”标志、店招和酒店前台的“锦江”字样，均已拆除。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.锦江之星公司诉讼主体是否适格？

2.壹贰捌酒店的案涉行为是否构成商标侵权及锦江之星公司提起本案诉讼有无过诉讼时效？

3.一审法院判赔数额是否适当？

关于争议焦点1，锦江国际公司系案涉商标所有人，2006年11月20日，其将商标独占许可上海锦江公司使用，后上海锦江公司又将商标专用权独占许可锦江之星公司使用，以上许可协议系权利人之间真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，公证人员对相关商标许可协议的复印件与原件均已进行核对并出具相应公证书，故锦江之星公司依法有权提起本案诉讼。

关于争议焦点2，壹贰捌酒店作为锦江之星公司的原加盟店，加盟合同到期后，仍在其门头、网络预订平台及酒店相关用品上使用“锦江之星”标志，属于在同一种商品上使用与商标权人相同的商标之情形；

而其在门厅、纸杯、房卡等物品上使用含有“锦江”及“JiJinjianginn”标识，则属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标之情形，以上行为均未得到商标权人许可，且足以导致相关公众混淆，侵害了锦江之星公司所享有的案涉注册商标专用权。

截止锦江之星公司提起诉讼时，壹贰捌酒店上述侵权行为仍在持续，故其有关本案已过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点3，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

首先，根据双方签订的加盟合同显示，加盟期为8年，首期加盟费由20万元的固定费用和暂计23万元的浮动费用两部分组成。

对此一方面，23万元的暂计费用具体支付了多少，锦江之星公司未提供证据证明；

另一方面，以上费用的支付对价除锦江之星公司同意壹贰捌酒店使用其相关标志外，锦江之星公司还需履行提供连锁旅馆平面图及立面设计定稿方案、在施工中予以指导、帮助达到经营管理“技术规范”及“运营标准”、接纳在锦江之星网络内参与联销、向加盟店派驻店经理、对加盟店“关键岗位人员”进行培训和考核、派员帮助加盟店进行开业准备等相关义务，故锦江之星公司以此计算其可得利益损失事实依据不足。

其次，根据锦江之星公司提供的壹贰捌酒店每月浮动费用统计表显示，该费用由管理费和渠道费两部分组成，加盟合同到期后即2017年5月份即已不再产生管理费，此后锦江之星公司也未通过其内部渠道向壹贰捌酒店提供服务，故锦江之星公司主张壹贰捌酒店每月应支付浮动费用14000元，亦不能成立。

一审法院综合考虑案涉商标的知名度、为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，加之壹贰捌酒店的经营现状，酌情确定赔偿数额65000元并无不当。

综上所述，上诉人锦江之星公司、壹贰捌酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5880元，由上诉人锦江之星旅馆有限公司、海安县壹贰捌酒店有限公司各负担2940元。

本判决为终审判决。