文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4771号上诉人（一审被告）：南京市江宁区心远榴莲食品店（统一社会信用代码×××Ｑ4Ｆ），住所地在南京市江宁区高新园天元东路388号南京义乌小商品城B区9幢3-8室。

经营者：马用金，男，1980年4月6日生，汉族，住安徽省繁昌县。

委托诉讼代理人：**，安徽徽瀚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：南京猫山王餐饮管理有限公司（统一社会信用代码×××43Ｅ），住所地在南京市建邺区江东中路108号1104室。

法定代表人：吴波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王红，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蓉蓉，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人南京市江宁区心远榴莲食品店(以下简称心远食品店)因与被上诉人南京猫山王餐饮管理有限公司（以下简称猫山王公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16727号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

心远食品店上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审，被上诉人承担本案诉讼费用。

事实与理由：1.其使用的是合法注册的“猫山王匠心”商标，未侵害被上诉人的“猫山王”商标专用权，两商标在字形、字义、标符、核准使用范围等方面均存在明显区别；

2.“猫山王”不是驰名商标，本身是榴莲的品种之一，其使用“猫山王”标识是正当使用，被上诉人无权禁止。

一审法院未按驰名商标司法解释的规定对商标驰名进行审查，明显违法。

3.涉案“猫山王”商标核定使用商品与被诉服务在消费对象、经营渠道等方面存在较大差异，两者消费群体完全不重合，不会产生“误导公众”的后果，不构成近似商标或服务。

4.其使用行为时间很短、所得也就几千元，但一审法院未予查明采信，明显违法。

请求依法支持其上诉请求。

猫山王公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，请求依法予以驳回。

猫山王公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令心远食品店立即停止侵权行为；

2.判令心远食品店赔偿经济损失及合理费用60000元；

3.判令心远食品店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：猫山王公司于2013年12月13日成立，注册资本为100万元，经营范围包括餐饮服务、餐饮管理、初级农产品（不含活禽）销售。

经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，猫山王公司于2015年11月7日取得第15406911号、第15407107号、第15407134号注册商标“”使用权，有效期限均至2025年11月6日止，核定服务项目分别为第30类：咖啡；

茶饮料；

甜食；

谷粉制食品；

蛋糕；

面包；

以谷物为主的零食小吃；

谷类制品；

冰淇淋；

调味品(截止)；

第32类：啤酒；

果汁；

无酒精饮料；

乳酸饮料；

果子粉；

植物饮料；

豆类饮料；

奶茶（非奶为主）、饮料制作配料；

水（饮料）(截止)；

第43类：寄宿处；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

餐馆；

酒吧服务；

流动饮食供应；

茶馆；

会议室出租；

出租椅子；

桌子；

桌布和玻璃器皿(截止)。

经国家商标局核准，海林市璞膳堂食品有限公司（以下简称璞膳堂公司）于2015年1月21日注册了第13069423号商标“”，有效期至2025年1月20日止，核定使用商品/服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

快餐馆；

酒吧服务；

假日野营住宿服务；

流动饮食供应(截止)。

璞膳堂公司于2016年9月6注册了第17020506号商标“”，有效期至2026年9月6日止。

核定使用商品/服务项目为第43类：寄宿处；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

餐馆；

酒吧服务；

流动饮食供应；

茶馆(截止)。

2017年7月7日，璞膳堂公司申请注册了第20035764号商标“猫山王”，有效期至2027年7月6日，核定使用商品/服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

快餐馆；

酒吧服务；

假日野营住宿服务；

流动饮食供应(截止)。

2018年1月1日，璞膳堂公司就上述三项注册商标向猫山王公司出具《授权书》，在商标注册有效期内，将上述该商标独家授权给猫山王公司使用，具体权限包括但不限于猫山王公司在各种经营活动中使用，如发生第三人侵权行为，则猫山王公司有权以自己的名义向任何第三方主张侵权赔偿。

上述授权期限自猫山王公司实际使用该商标起，其终止日期以该商标有效期为准。

猫山王公司所开设门店的设计装修采用绿、白、棕三色为主的色调，店内墙壁为绿色或白色，门头、桌椅及地板以棕色为主，墙面印有“”字样和“猫山王猫叔卡通形象”，使用榴莲形状灯具。

猫山王公司门店自开业以来，先后被南京美食指南、南京龙虎网、网易新闻频道等媒体报道，曾获评“百度糯米年度最佳商户”、“大众点评2014年度五星商户”，并被“新浪江苏”、“鲜城南京”评为2015年度南京最受欢迎甜品店等，猫山王“榴莲千层”荣获2015年度中国好蛋糕乳脂蛋糕大评选江苏赛区最受消费者欢迎的“十佳美味蛋糕”称号。

心远食品店系马用金为经营者的个体工商户，于2018年5月29日注册成立,经营地在南京市××号南京义乌小商品城B区9幢3-8号。

经营范围为食品销售、饮品销售、糕点类食品制售。

经国家商标局核准，马用金于2019年4月14日取得第32716449号“猫山王匠心”注册商标，有效期限至2029年4月13日，核定服务项目为第30类：甜点慕斯(甜食)；

巧克力抹酱；

茶；

糖；

镜面糖衣；

蜂蜜、冰淇淋；

蛋糕；

面粉；

蛋黄酱(截止)。

心远食品店经营期间，其门店门头装修“MUSANGKINGDURIAN猫山王匠心烘焙·榴莲甜品”字样，其中“MUSANGKINGDURIAN”排列于上方，“猫山王匠心烘焙·榴莲甜品”排列于“MUSANGKINGDURIAN”下方偏右位置，“猫山王”三字字体明显大于“匠心烘焙·榴莲甜品”，并以“猫山王匠心烘焙榴莲甜品(义乌店)”的名称在“饿了么”经营网店并对涉案店铺及产品进行宣传，网店首页使用图形，并标注：“猫山王南京知名品牌值得信赖”。

2019年8月13日，猫山王公司代理人王红至江苏省南京市钟山公证处(以下简称钟山公证处)申请证据保全。

同日，在钟山公证处公证人员李某、丁某监督下，王红使用公证人员的手机进行操作，打开“饿了么”，进入“猫山王匠心榴莲甜品”，点击“商家”，浏览“商家信息”及“营业资质”，使用手机截屏功能保存界面。

2019年8月26日，钟山公证处就上述保全事项出具了（2019）宁钟证经内字第7292号公证书。

同月28日，猫山王公司支付公证费6000元。

2019年9月16日，猫山王公司与江苏致邦律师事务所签订委托代理合同，由猫山王公司委托江苏致邦律师事务所代理其与心远食品店商标纠纷案件，猫山王公司支付代理费5000元。

2019年11月，猫山王公司提起诉讼，要求心远食品店停止侵权并赔偿损失。

审理中，心远食品店认为其并未侵犯猫山王公司的商标专用权。

经比对，该涉案店铺门头虽使用“MUSANGKINGDURIAN猫山王匠心烘焙·榴莲甜品”门头，但“MUSANGKINGDURIAN”比猫山王公司享有权利第17020506号商标“”中多出“DURIAN”，“猫山王”三字的字体明显大于“匠心烘焙·榴莲甜品”，突出使用“猫山王”三字，与猫山王公司享有权利的第20035764号注册商标“猫山王”相同；

心远食品店在“饿了么”网店进行宣传中使用图形，经与猫山王公司享有权利的第13069423号商标“”比对，两个图形整体形状、榴莲形状、榴莲形状颜色、榴莲形状下方的半圆、锯齿形状均相同；

区别之处为：心远食品店使用的图形中的整体基调为黑黄色，英文字母组合为“MUSANGKINGDURIAN”，英文字母下方增加了“猫山王匠心榴莲甜品”字样，榴莲形状下方的半圆、锯齿形状的颜色为黄色。

因当事人意见分歧，致调解未成。

一审法院认为，璞膳堂公司系第13069423号“”、第17020506号“”、第20035764号“猫山王”注册商标专用权人，璞膳堂公司已独家授权猫山王公司在经营活动中使用第13069423号、第17020506号、第20035764号注册商标，并授予猫山王公司以自己的名义对任何侵犯前述商标专用权的行为主张侵权赔偿的权利。

因此，猫山王公司对侵害上述注册商标专用权的行为，有权提起诉讼。

心远食品店经注册成立后在南京市××区开办甜品店从事餐饮服务，经营范围涵盖了猫山王公司享有权利的涉案6项商标核定使用的服务范围。

心远食品店的经营者马用金在2019年4月方才申请注册了“猫山王匠心”的商标，但其涉案店铺门头使用“MUSANGKINGDURIAN猫山王匠心烘焙·榴莲甜品”字样，“猫山王匠心烘焙·榴莲甜品”突出使用“猫山王”三字；

其在网店经营中使用“”，虽增加了部分字母，改变了图形的颜色，但与猫山王公司享有商标专用权的第13069423号“”注册商标的整体形状、榴莲形状、榴莲形状颜色、榴莲形状下方的半圆、锯齿形状均相同，“MUSANGKINGDURIAN”虽多了“DURIAN”单词，但在单词的字母构成和拼读功能上应认定为同一英语单词，足以造成相关公众对其提供服务的来源产生混淆。

心远食品店辩称猫山王系榴莲的一个品种，属通用名称。

但其未提供证据证明“MUSANGKING”已成为上乘榴莲果及其服务的通用名称、其在门店制作甜品时所采用的榴莲果全部采用猫山王榴莲果，故对其该辩称意见不予采信。

心远食品店将与他人注册商标相同或近似的标识在相同服务上使用，构成对第17020506号、第13069423号、第20035764号注册商标专用权的侵害。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

猫山王公司提交的公证书能够证明，其门店及门店制售的榴莲甜品在消费者中具有一定影响。

而心远食品店主要的经营品种也是榴莲类食品，其在网店经营中使用了与猫山王公司相近似的标识，并标注：“猫山王南京知名品牌值得信赖”，足以导致消费者认为二者存在特定联系，以致混淆，从而使消费者受到误导，因此心远食品店在网店中使用的图案并标注：“猫山王南京知名品牌值得信赖”亦构成不正当竞争。

心远食品店经营期间，其经营者虽申请注册了“猫山王匠心”商标，但其未按申请注册商标在其商品或服务上严格使用，在其门店门头突出使用“猫山王”三字，使用与注册商标相同或近似的商标；

在其经营的网店中使用与“”注册商标相同或近似的商标，其行为已经侵犯猫山王公司享有的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

关于赔偿损失的具体数额，综合考虑涉案商标知名度、心远食品店主体性质、地理位置、经营规模、时间和状况、侵权时间、猫山王公司因制止侵权行为而支出的公证费用等因素，酌定心远食品店经营期间的赔偿数额为30000元。

判决：一、南京市××区心远榴莲食品店立即停止侵犯南京猫山王餐饮管理有限公司享有的第13069423号、第17020506号、第20035764号注册商标专用权的行为；

二、南京市××区心远榴莲食品店立即停止在涉案网店使用与南京猫山王餐饮管理有限公司近似标识并标注“猫山王南京知名品牌值得信赖”的行为；

三、南京市××区心远榴莲食品店自判决发生法律效力之日起10日内赔偿南京猫山王餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计30000元；

四、驳回南京猫山王餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费1380元，减半收取为690元，由心远食品店负担。

本院经审理查明：双方对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

二审期间，上诉人心远食品店提交如下证据：1.本院微信公众号2020年3月25日的“销售进口榴莲被判十倍赔偿，喜欢吃榴莲的看过来”文章；

2.（2019）苏01民终9793号判决书；

3.海关总署公告及报关单；

4.（2019）宁钟证经内字第3639号公证书；

5.（2019）宁钟证经内字第7259号公证书。

证据1-4证明“猫山王”系榴莲的品种通用名称，被上诉人猫山王公司无禁用权；

证据5证明其主营网络销售，月售卖约几十单，所得也就几千元。

猫山王公司质证认为：认可证据的真实性，但不认可关联性；

上诉人在销售网页上展示三角蛋糕产品是借用“猫山王”品牌进行宣传，借用其品牌优势，是恶意侵权，应当适用惩罚性赔偿；

本案不是“猫山王”商标驰名认定的问题，而是“猫山王”商标在第43类的使用问题，与水果没有关系；

上诉人网络销售额不是全部的销售额，上诉人也有实体店。

本院对上诉人提交证据的真实性予以确认，对证据与本案的关联性，将在判决说理中予以认定。

本案二审争议焦点是：心远食品店使用上述标识的行为是否侵害了猫山王公司的注册商标许可使用权，若构成侵权，一审判决心远食品店承担的法律责任是否适当。

本院认为，心远食品店使用上述标识的行为构成商标侵权。

本案中，猫山王公司提交的证据可以证明，其对涉案注册商标通过在实体店及网络店铺进行经营使用，特许经营加盟的经营使用以及宣传推广，已经具备较高的知名度。

心远食品店在其开设的“猫山王匠心烘焙榴莲甜品(义乌店)”网店上使用的“”标识，与猫山王公司主张的第13069423号“”注册商标相比，前者包含了后者所有的组成要素，且两者图形的构图、组成要素基本相同，各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与猫山王公司的商品有特定联系。

心远食品店在其网店上突出使用了“猫山王”文字，与猫山王公司主张的第20035764号“猫山王”注册商标构成相同。

心远食品店在其网店“商家信息”中发布的实体店门头使用的“MUSANGKINGDURIAN”标识，与猫山王公司主张的第17020506号“”注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。

心远食品店虽然辩称其使用的是合法注册的“猫山王匠心”商标，但其实际并未在核定的商品上规范使用其注册商标，而是在网店首页对“猫山王”进行突出使用。

因此，一审判决关于其将与他人注册商标相同或近似的标识在相同服务上使用、构成对上述注册商标权利侵害的认定正确。

关于心远食品店认为“猫山王”为榴莲品种通用名称的上诉意见，本院认为，本案所涉及的是“住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆”等服务类别，心远食品店提交的本院微信公众号文章无法证明“猫山王”已经成为上述服务类别上的商品通用名称，并非《中华人民共和国商标法》第五十九条规定的“注册商标中含有的本商品的通用名称”，故对该上诉理由不予采信。

关于赔偿数额是否合理的问题。

其一，在猫山王公司经营的涉案品牌已经具备较高知名度的情况下，心远食品店的上述商标侵权行为具有典型的攀附故意，侵权恶意明显；

其二，猫山王公司依据其品牌资源的特许经营加盟费用及年度管理费较高，也应当成为本案损害赔偿的重要考量因素；

其三，一审法院综合考量了涉案商标知名度、侵权主体性质、地理位置、经营规模、时间和状况、侵权时间以及维权合理开支等因素，依法酌情确定猫之王食品店的赔偿数额为30000元，并无不妥。

综上所述，心远食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人南京市江宁区心远榴莲食品店负担。

本判决为终审判决。