辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终852号上诉人（原审被告）：凌源市四官营子丰源农资门市。

住所地：辽宁省凌源市四官营子镇四官营子村。

投资人：吕宝恒。

被上诉人（原审原告）：沈阳联喜贸易有限公司。

住所地：辽宁省沈阳市皇姑区嘉陵江街15-2号（2-3-7）。

法定代表人：李玉成，该公司经理。

委托诉讼代理人：张敏，辽宁腾坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娇，辽宁腾坤律师事务所实习律师。

上诉人凌源市四官营子丰源农资门市（以下简称丰源门市）因与被上诉人沈阳联喜贸易有限公司（以下简称联喜公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初1067号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

丰源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回联喜公司的诉讼请求；

2.联喜公司承担本案一、二审诉讼费用及相关费用。

事实与理由：一审认定丰源门市对联喜公司构成侵权错误。

联喜公司的外观设计虽然获得了外观设计专利授权，但联喜公司并没有正当使用该外观设计，其使用行为本身就违法，无可保护的合法利益，故丰源门市对其不构成侵权。

联喜公司使用印有“旺果多”字样且包含外观设计专利图案的包装袋，盛装的化肥是山西省交城县三喜化工有限公司生产的（生根壯果型)肥料且故意隐去“三喜”商标标识，而突出显示“旺果多”标识，该行为不构成正当使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限的规定，则联喜公司未在核准注册的自己生产的化肥上使用自己的外观设计包装图案，而是将含有自己外观设计图案的包装袋用于山西省交城县三喜化工有限公司生产的化肥上，不是正当行使外观设计专用权的使用行为，而是违反《中华人民共和国商标法》第五十七条(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的侵犯“三喜”注册商标专用权的反向假冒行为，故联喜公司在使用含有自己外观设计专利图案包装袋盛装山西省交城县三喜化工有限公司生产的化肥、并隐去“三喜”商标标识的使用行为本身就是违法行为，该行为不具有合法利益，不应该得到法律的保护。

联喜公司使用含有自己外观设计专利图案包装袋盛装山西省交城县三喜化工有限公司生产的化肥，联喜公司对该包装袋包装的化肥不具有商标利益。

如上分析，包装袋包装用于销售的商品，并不是联喜公司自己生产的商品，商品销售的好与坏、多与少只能影响到产品的实际生产者山西省交城县三喜化工有限公司的利益，不会影响到联喜公司的利益，所以联喜公司不会因其他人使用与其外观设计的近似包装袋销售三喜牌化肥，而造成自己生产肥料销售损失的发生。

丰源门市使用印有“优果多”的包装袋销售山西省交城县三喜化工有限公司生产的“富含锌锰硼黄腐酸”（生根膨果型）肥料的行为，在包装袋上使用了“三喜”注册商标及标识，是合理使用行为。

符合《中华人民共和国商标法》第四十三条（商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量）规定的合理使用，故不构成对联喜公司的侵权。

丰源公司在一审中已经举证印有“优果多”的包装袋上商品的商标为注册商标“三喜”，并且表明了商品来源于山西省交城县三喜化工有限公司，所以“优果多”不是商标，而是丰源门市作为经销商对自己销售的商品进行的标识，目的在于区别于“三喜”产品的不同销售渠道。

消费者不会因“优果多”与“旺果多”相似而混淆商品的来源，因为联喜公司使用的印有“旺果多”的包装袋与丰源门市使用的印有“优果多”的包装袋均已载明销售的产品为山西省交城县三喜化工有限公司生产的“富含辞猛硼黄腐酸”（生根膨果型）肥料，销售的商品相同，但都不是销售自己的商品，都是在为山西省交城县三喜化工有限公司销售商品，对于消费者来说不会因为混淆“旺果多”与“优果多”而买到不同于山西省交城县三喜化工有限公司生产的“富含锌锰硼黄腐酸”（生根膨果型）肥料的产品，无论买“旺果多”包装还是“优果多”包装的产品都是一样的，不会造成混淆。

综上，联喜公司使用自己享有外观设计专利的包装袋盛装了山西省交城县三喜化工有限公司生产的肥料,且故意隐去“三喜”注册商标标识，构成反向假冒，属于违法使用，所以联喜公司不具有合法利益，非法利益无论是否有损失均不会得到法律的保护，故一审法院认定丰源门市对联喜公司构成侵权并作出相应判决错误，请求二审法院支持丰源门市的上诉请求。

联喜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令丰源门市立即停止侵权行为，停止制造、销售专利侵权产品；

2.判令丰源门市赔偿联喜公司经济损失30万元；

3.公证费、诉讼费、鉴定费、律师费由丰源门市承担。

一审法院审理查明：联喜公司于2018年11月5日日申请了包装袋（肥料）的外观设计专利，2019年5月14日国家知识产权局授权了包装袋（肥料）的外观设计专利权，设计人李玉成，专利号ＺＬ20183062××××.1，证书号为第5185654号，专利权人为沈阳联喜贸易有限公司。

该外观设计产品名称为包装袋（肥料），用于肥料包装，设计要点包括产品的形状、图案、色彩。

主视图为上部分中间较大字体的“旺果多”及其他稍小字体的成份标准，右下大部分空白为多片大小不等的椭圆形绿色树叶，后视图为产品特点的文字介绍。

2019年9月11日上午，辽宁省凌源市公证处公证员张某、关某联喜公司两名人员来到凌源市蔬菜批发市场的丰源精品农资门市，购买了“优果多”1袋、“优果利”1袋、“叁仟”2袋，共支付105元，获取收据一张。

辽宁省凌源市公证处为上述购买行为出具（2019）辽朝凌证民字第2806号公证书。

联喜公司公证购买的优果多肥料包装袋正面为上部中间较大字体的优果多字样，右下大部分空白为多片大小不等的椭圆形绿色树叶，后面为产品特点的文字介绍。

2018年10月10日交城县三喜化工有限公司向凌源市四官营子丰源农资门市出具授权书，授权凌源市四官营子丰源农资门市为凌源市代理商，在代理区域内加工分包。

联喜公司向国家知识产权局缴费165元，向沈阳可知企业管理有限公司支付知识产权服务费1000元，向公证处支付公证费500元，联喜公司就本案诉讼与辽宁腾坤律师事务所签订委托代理合同并支付律师费10000元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国专利法》及相关司法解释的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片中所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品为肥料包装袋，与外观设计专利是相同种类产品。

经当庭比对，被诉侵权设计的外观、图案、色彩均与授权外观设计在主视图上无显著区别，包装袋标注的文字虽不完全相同，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，丰源门市未经权利人许可的制造、销售行为构成侵权。

关于丰源门市提出的其在联喜公司获得专利授权前已经使用相关包装袋，故不构成侵权的抗辩。

《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。

本案专利申请日为2018年11月5日，丰源门市未提供充分证据证明其在此日之前已经制造、使用涉案产品，故该项抗辩不能成立，丰源门市应当依法承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿数额如何确定的问题。

因联喜公司未提交其因丰源门市侵权所受到的实际损失及丰源门市因侵权所获利益的证据，要求赔偿30万元缺乏事实及法律依据，综合考虑涉案侵害外观设计专利权行为的性质、侵权时间、销售价格、销售数量、侵权行为地的经济发展水平及联喜公司为本案支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、被告凌源市四官营子丰源农资门市于本判决生效之日起立即停止侵害专利号为ＺＬ20183062××××.1的外观设计专利的行为；

二、被告凌源市四官营子丰源农资门市于本判决生效之日起10日内，赔偿原告沈阳联喜贸易有限公司经济损失及制止侵权行为支出的合理费用共计30000元;如果被告凌源市四官营子丰源农资门市未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告沈阳联喜贸易有限公司其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由被告凌源市四官营子丰源农资门市承担5000元，由原告沈阳联喜贸易有限公司承担800元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案为外观设计专利权纠纷案件，应适用《中华人民共和国专利法》及相关司法解释的规定。

丰源门市授引《中华人民共和国商标法》的相关规定，作为支持自己上诉请求的法律依据不当。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，丰源门市未经案涉外观设计专利权人联喜公司的许可，擅自在其销售的与案涉外观设计专利产品相同种类的产品-肥料包装袋上，使用与案涉外观设计专利近似的外观设计，构成对案涉外观设计专利权的侵害，丰源公司上诉提出其不构成外观设计专利权侵权的主张不能成立，本院不予支持。

案外人交城县三喜化工有限公司向丰源门市出具授权书的内容是授权丰源门市作为凌源市代理商，在代理区域内加工分包其肥料。

丰源门市在其销售的肥料外包装上使用与案涉外观设计专利相似的外观设计，并非案外人交城县三喜化工有限公司的授权内容。

丰源公司提出其行为没有给联喜公司造成损害，不应承担赔偿责任的主张不成立，本院不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，一审法院综合考虑丰源门市侵权行为的性质、侵权时间、销售价格、销售数量、侵权行为地的经济发展水平，以及联喜公司为本案支出的合理费用等因素，酌情确定丰源门市赔偿联喜公司3万元并无不当。

综上，丰源门市的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人凌源市四官营子丰源农资门市负担。

本判决为终审判决。