河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终101号上诉人(原审被告)：郑州市金水区晓鸽五金店，经营场所郑州市金水区顺河路2号豫旅宾馆一楼门面。

经营者：杨晓鸽，住河南省临颍县。

委托诉讼代理人：陈孝朋，男，汉族，住河南省临颍县。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝茹，山东求胜律师事务所律师。

上诉人郑州市金水区晓鸽五金店（以下简称晓鸽五金店）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104知民初190号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月4日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。

上诉人晓鸽五金店的委托诉讼代理人陈孝朋、被上诉人福达公司的委托诉讼代理人郝茹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

晓鸽五金店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：本案涉及的焦点应该是福达公司取证销售被诉侵权产品的真实性及北京中信公证处出具的公证书的合法公正性。

福达公司委托公证员刘某1工作人员王某及福达公司律师郝茹，其中刘某、王某二位是否都是公证人员？

如果只有一个是公证人员，另外一个只是普通工作人员，此公证书是否有效？

福达公司没有明确两位公证人员身份证明。

福达公司起诉状写得很清楚，2019年2月23日，刘某、王某随同郝茹一起来到晓鸽五金店购买刀片，由郝茹一人进店购买，为什么不一起进店监督购买过程呢？

郝茹索取清单时，既然是维权行为为什么不让店员在清单上注明啄木鸟刀片呢？

现在电子产品这么发达，做个录音取证应该不难。

在店内取证过程，索取清单名片后又在店外拍照，为什么没有刘某3王欣的身影。

这几个问题说明，有理由怀疑刘某1王某不都是公证员，而且没有去晓鸽五金店，此公证书应视为无效。

2019年的事情到现在来起诉福达公司用意不纯，这么长时间我们的监控根本无法保存当天证据！

郑州市好多家收到同类起诉，收到诉状后，有自称法院工作人员打电话调解，这样的工作行为不合理。

《公证程序规则》第31条规定，采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。

根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

而该公证书及工作记录表明，郝茹一人进入店内，刘某1王某未进入门店，两人没有亲眼所见，也没有全程视频及录音的情况下毫无依据地做出公证结论，不应该作为证据使用。

其他证据不是直接证据，这些间接证据不能证明晓鸽五金店侵犯了福达公司的商标权。

证据中的门头照片，任何人都可以随时拍照；

名片照片，任何到店内购物的顾客都可以索取，与晓鸽五金店是否侵权毫无关系。

最核心的证据是《购货单》与带有啄木鸟标识的刀片盒之间的关系，由于没有无间断的购物现场记录视频及录音，不能证明被诉侵权产品是晓鸽五金店销售，购物单上只记载商品名称为刀片。

郝茹是受驰域（北京）知识产权代理有限公司委托，而该公司是以营利为目的的组织，该公司的收益取决于为福达公司维权的效果。

有理由怀疑驰域公司和公证处在此次购买商品的过程中和后续公证书形成过程中，怀有利益取向，将刀片与啄木鸟刀片硬链接。

综上，北京市中信公证处违法受理与本案没有利害关系的驰域（北京）知识产权代理有限公司的申请，在没有直接证据的情况下，认定不存在的事实并出具公证书，致使本案原告借此公证书以合法的诉讼形式，掩盖其虚假诉讼进而敲诈被告钱财的目的。

福达公司辩称：一审法院认定事实清楚，说理充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，不能成立。

福达公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵权行为；

2.被告赔偿原告经济损失及合理开支共计15000元；

3.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1997年7月21日，福达公司经核准注册第1056900号“”商标，商标由图片“啄木鸟”和文字“啄木鸟”构成，核定使用商品为第16类：文具刀，铅笔刀，切纸刀。

该商标经核准续展有效期至2027年7月20日。

2019年2月1日，驰域（北京）知识产权代理有限公司的代理人郝茹到北京市中信公证处，称受福达公司委托，负责其公司维权事宜，为处理侵权案件收集证据需要，申请对购买相关商品的过程进行保全证据公证。

2019年2月23日，北京市中信公证处公证员刘某2工作人员王某随同郝茹一同来到位于郑州市顺河路的销售店铺，店内悬挂有“郑州市金水区晓鸽五金店”的营业执照，郝茹在该店内购买了刀片两盒，付款后取得收据一张，名片一张。

同时郝茹对上述地点进行拍照。

购买结束后，郝茹对上述所购商品及取得的收据一张、名片一张进行拍照，取得照片。

之后公证员刘某3公证处工作人员王欣将所购商品及取得的收据一张、名片一张一并进行加封，并将加封后的物品交由郝茹保存。

2019年3月15日，北京市中信公证处出具（2019）京中信内经证字11272号公证书对上述过程予以确认。

经当庭查验，公证封存实物外包装完好，打开后有刀片一盒。

经与正品美工刀片比对：1.案涉美工刀片外包装盒上印有啄木鸟图形加文字商标，贴有“WOODPECKER”英文标识，与原告福达公司的注册商标相同，但英文标识的底色不同；

2.案涉美工刀片一盒十片，均为银灰色，原告福达公司的美工刀片一盒十片，一片为黑色，九片为银灰色；

3.案涉美工刀片一侧刻印“啄术乌+图形文字”商标，与原告福达公司的“啄木鸟+图形文字”注册商标高度近似；

4.案涉美工刀片上均刻有“WODOPECKER”英文标识，原告福达公司仅黑色刀片上刻有“WOODPECKER”英文标识，与原告的英文标识高度近似。

另查明，晓鸽五金店注册成立于2017年6月1日，经营者杨晓鸽，经营范围为水暖、五金、小百货零售。

一审法院认为，原告福达公司合法拥有第1056900号“”图片标识商标，并在注册有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

本案被告销售的被控侵权商品，在刀盒正面显著印有的“啄木鸟+鸟形图案”标识、盒内刀片上的“啄术乌+鸟形图案”均与原告注册商标整体上构成高度近似，且被控侵权商品与商标注册权人（原告）生产的商品系同一种商品，相关公众易将被控侵权商品与原告生产的商品混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为”及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”之规定，被控侵权商品属侵犯原告第1056900号“”注册商标专用权的商品，被告销售侵权商品的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

被告未向本院提交证据证明其对所售案涉商品进行了合理审查，也未提供证据证明案涉商品有合法来源，故被告应承担赔偿责任。

对原告提出的判令被告立即停止侵权、赔偿损失的诉请,本院予以支持。

关于赔偿经济损失的数额问题。

原告未提供证据证明其所受损失或被告因侵权所获利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，本院综合考虑原告商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、被告经营规模、被控侵权产品的销售价格及原告制止侵权行为的合理开支等因素，酌定赔偿数额为3500元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告郑州市金水区晓鸽五金店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”注册商标专用权商品的行为；

二、被告郑州市金水区晓鸽五金店于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及合理支出共计3500元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费175元，减半收取计88元，由原告宁波市福达刀片有限公司负担67元，被告郑州市金水区晓鸽五金店负担21元。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，福达公司向北京市中信公证处申请对其购买被诉侵权产品的过程进行保全证据公证，公证过程完整，合法有效。

晓鸽五金店对公证取证的店铺以及公证购买被诉侵权产品后取得的收据和名片予以认可，但认为被诉侵权产品不是其出售的，对于该主张，其未能提供相关证据加以证明，无法推翻涉案公证书证明的事实，故本院不予采信。

综上所述，晓鸽五金店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由郑州市金水区晓鸽五金店（经营者杨晓鸽）负担。

本判决为终审判决。