北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终1614号上诉人（一审被告）:北京陈氏兴隆商贸中心，经营场所北京市丰台区大红门服装商贸城市场中心5321-5322号。

经营者：陈雨，男，1976年7月18日出生，汉族，住辽宁省凌海市。

委托诉讼代理人：任相儒，北京市安博律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：北京素罗依服装有限公司，住所地北京市房山区窦店镇两间房村4区12号。

法定代表人：张家勇，总经理。

委托诉讼代理人：郝茹，山东求胜律师事务所律师。

上诉人北京陈氏兴隆商贸中心（简称陈氏兴隆中心）因与被上诉人北京素罗依服装有限公司（简称素罗依公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0106民初3715号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

陈氏兴隆中心的委托诉讼代理人任相儒，素罗依公司的委托诉讼代理人郝茹到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

陈氏兴隆中心上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回素罗依公司的诉讼请求；

2.诉讼费用由素罗依公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误。

改标行为系素罗依公司指使彭某要求陈氏兴隆中心改标而导致，系多次恶意钓鱼式取证。

陈氏兴隆中心提交的证据可以证明彭某在两次从陈氏兴隆中心处购买的服装并公证取证后，又继续联系销售人员案外人范某，声称继续购买大量货物，继续让陈氏兴隆中心改标。

素罗依公司明确知道改标行为违法，仍执意为之。

本案涉及货物购买包括看货、商谈、订货、交付定金、取货等过程，素罗依公司所提交的公证书只能证明取货时商品的状态，无法全面反映购买协商过程。

素罗依公司取证过程不符合常理，明显系人为设套钓鱼取证。

陈氏兴隆中心未直接改标，中途有素罗依公司和不法商贩的共同参与，不能简单认定为陈氏兴隆中心一方侵权，本案系陈氏兴隆中心与素罗依公司的某种合意的结果。

一审法院认定陈氏兴隆中心提交的范某与彭某的微信记录与本案无关，属于认定事实错误；

二、即便认定陈氏兴隆中心构成侵权，一审法院判决赔偿经济损失30万元及合理开支55197.5元明显违反法律规定。

该裁量标准没有事实依据，同时在适用法律上明显错误，根据2014年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第六十三条的规定可以确认：赔偿依据有三种计算方式，一是被侵权方所受的实际损失，二是依据侵权方所获取的利益，三是参照商标许可使用费的倍数合理确定。

本案为商标侵权案件，所涉货物为普通服装，涉案服装与素罗依公司所售服装并不相同或相似，只是普通商标侵权，素罗依公司所持有的商标不是驰名商标，在行业内没有知名度，所涉及货物货款不足10万元。

涉案货物为陈氏兴隆中心从他人处购买而来，有明确的购买出处，减去成本，所获利润极低。

按照商标法的规定素罗依公司的实际损失难以计算的，可按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，一审法院对销售款项不足10万元的货品，判决赔偿30万元经济损失及5万多元合理开支明显过高，违反法律规定。

素罗依公司答辩称：请求驳回陈氏兴隆中心的上诉请求，维持原判。

1.陈氏兴隆中心员工的证人证言明显与常理不符，属于虚假证言，素罗依公司取货过程均有公证；

2.本案事实已经工商局进行处罚了；

3.陈氏兴隆中心销售数额较多，侵权过错大。

素罗依公司向一审法院起诉请求：1.判令陈氏兴隆中心赔偿素罗依公司经济损失及合理开支共计100万元，其中合理开支90069.5元，包括购买费48319.5元、公证费1750元、律师费4万元，其余为经济损失；

2.判令陈氏兴隆中心承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.素罗依公司提交日期分别为2017年11月10日、2017年12月7日的博玺华服销售单，欲证明其第一次从陈氏兴隆中心处购买侵权服装6款20件，花费3072元，第二次购买侵权服装13款40件，花费6672元。

素罗依公司表示其已经实际取得销售单上记载的全部商品，但商品实物找不到了，无法提供。

陈氏兴隆中心认可销售单的真实性，但认为仅凭销售单不能证明素罗依公司购买的就是侵权商品。

一审法院认可陈氏兴隆中心的质证意见，不认可素罗依公司的证明目的。

2.陈氏兴隆中心提交第7332133号商标注册证、北京博玺华服服装有限公司营业执照副本复印件，欲证明陈氏兴隆中心经营者注册博玺华服商标使用在自身经营的服装上，没有侵犯素罗依公司商标权的故意。

因涉案公证购买服装上未使用第7332133号商标，故该组证据与本案无关。

3.陈氏兴隆中心提交证人范某手机微信截图打印件，欲证明后续彭某仍向范某提出购买陈氏兴隆中心的服装，范某向彭某说明陈氏兴隆中心不改标，但彭某仍坚持贴标。

因微信截图打印件显示的微信聊天内容发生在涉案两次公证购买行为之后，故该证据与本案无关。

4.陈氏兴隆中心提交加盖广州永禾服饰有限责任公司（简称永禾公司）公章的证明、日期为2017年12月13日的出库单（记账单）和日期为2018年5月13日的送货单（陈氏兴隆中心称出库单和送货单均由永禾公司出具，其中日期为2017年12月13日的出库单与涉案（2017）京国信内经证字第10693号公证书的附件博玺华服销售单相对应、日期为2018年5月13日的出库单与涉案（2018）京方圆内经证字第15238号公证书的附件博玺华服销售单相对应）、安路通物流单照片打印件，欲证明素罗依公司公证取证的服装系陈氏兴隆中心从永禾公司进货，进价与销售价差额小，陈氏兴隆中心实际获利低。

永禾公司出具的证明载明“两份公证书所公证内容照片显示全部服装，共计587件，全由我公司生产。

发往北京陈氏兴隆商贸中心的全部服装都标有博玺华服的商标。

”从（2017）京国信内经证字第10693号公证书、（2018）京方圆内经证字第15238号公证书的附件照片来看，所有服装上均未显示博玺华服商标，在领标和吊牌上均使用的是“素罗依”文字，与证明内容存在出入；

出库单和送货单均为手写单据，无任何公章及签字确认，不能确认是否与涉案服装有关；

物流单无法显示具体发送货物是否与涉案服装有关。

对于该组证据，一审法院不予采信。

大同市天德贸易有限责任公司经核准，在第25类成品衣、皮衣、外套、衬衫、裤子、茄克、裙子、套服商品上注册第2006685号商标，有效期自2003年4月7日至2013年4月6日。

2010年11月13日，该商标经核准转让与素罗依公司。

2013年5月27日，该商标续展注册有效期至2023年4月6日。

2017年12月19日，素罗依公司的代理人彭某会同北京市国信公证处的公证员及公证人员，来到位于北京市丰台区南苑路大红门服装商贸城5层5321-5322“博玺华服”商铺，在公证人员的监督下，代理人彭某以普通消费者身份在该商铺当场购买“素罗依”衣服142件，具体货号及数量见后附《货号及数量清单》，并当场通过刷卡方式支付13823元，并从该商铺工作人员处当场取得《博玺华服销售单》两张及刷卡票据（交易金额：13823元）一张。

代理人彭某向公证人员称，其于2017年12月18日来到该店，订购上述商品，并支付上述商品的部分款项9850元，并取得相关刷卡票据，随后代理人彭某向公证人员出示刷卡票据（交易金额：9850元）一张，公证人员对该票据进行拍照。

购买行为结束后，公证人员对上述所购物品进行拍照及封存。

北京市国信公证处为此出具（2017）京国信内经证字第10693号公证书，素罗依公司为此次公证支付500元公证费。

该公证书附件一《货号及数量清单》载明数量共计142件。

该公证书附件二照片显示：2017年12月18日的博玺华服销售单记载“打包费”248元、“本单额”23673元；

取得的服装领标处有“素罗依”文字，吊牌多处也有字体较大的“素罗依”文字。

2018年5月16日，素罗依公司的委托代理人彭某会同北京市方圆公证处的公证员及公证人员，来到一家位于北京市丰台区南苑路“大红门服装商贸城”5层5322号的店铺，该店铺外悬挂“博玺华服”字样标牌以及陈氏兴隆中心营业执照，彭某在该店铺购买了445件服装，同时当场取得“博玺华服销售单”1张、兴业银行刷卡消费存根及赵萍名片1张，彭某在取得上述物品后，随即交给公证员保管。

在购买过程中，公证员与公证处工作人员使用公证处摄像器材对该店铺及周边环境拍摄了照片。

购买完成后，公证员及公证工作人员携带取得的全部物品与彭某利来上述店铺回到公证处办公地点。

彭某对取得的物品使用上述本处摄像器材拍照。

公证员将全部服装进行封存。

北京市方圆公证处为此出具了（2018）京方圆内经证字第15238号公证书，素罗依公司为此次公证支付3000元公证费。

公证书后附照片显示：2018年5月7日的博玺华服销售单记载“打包费2225元”、“本单额：63222元现金：4000元本单刷59222元”；

兴业银行刷卡消费存根显示交易金额为59222元；

取得的服装领标处有“素罗依”文字，吊牌多处也有字体较大的“素罗依”文字，且字体与第2006685号商标中的“素罗依”文字字体接近。

陈氏兴隆中心认可两份公证书中记载的地点确实系其经营地点，认可公证书附件照片的真实性，认可照片中显示的服装确实系其销售给素罗依公司，认可公证购买的全部服装上均有公证书附件后照片中显示的领标和吊牌。

陈氏兴隆中心认为彭某在公证之前就有购买行为，公证书内容不能全面反映彭某与陈氏兴隆中心之间的购买协商过程，彭某的行为属于恶意钓鱼取证，公证书具有片面性，不应作为合法证据使用。

对于含有“素罗依”文字的领标及吊牌的来源，陈氏兴隆中心表示，其从厂家购买的服装是有博玺华服商标的，但是彭某要求将博玺华服的商标改成含有“素罗依”文字的领标及吊牌，彭某直接把含有“素罗依”文字的领标及吊牌提供给改标的人，将改标费用交给陈氏兴隆中心，由陈氏兴隆中心给改标人，改标完成的服装由改标人返给陈氏兴隆中心，陈氏兴隆中心再提供给素罗依公司。

陈氏兴隆中心另表示，销售单上显示的打包费指的就是改标的费用。

素罗依公司对此不予认可，认为彭某在公证前一日只是交了定金，如果后期服装不要了，陈氏兴隆中心无法处理，故陈氏兴隆中心陈述违背常理。

陈氏兴隆中心申请证人范某出庭作证，证明范某与彭某沟通购买服装的真实情况。

范某称，其是涉案店铺的店长，主要负责销售，彭某到店里购买服装都是其接待的，其两次给彭某开具销售单；

彭某买过两次服装，一次是2017年底，一次是2018年上半年，具体时间记不清了；

两次都是先订货再取货，订货的时候是彭某一人，取货的时候彭某带了其他人一起；

彭某第一次订货时，自称彭艳芬，订货时支付定金，确定取货日期，取货时支付尾款，付完尾款拿货；

第二次订货时，要求在“客户”处填写“彭某”；

两次彭某要求其改标，其说不给改标、只做博玺华服品牌的衣服，所以彭某两次拿走的衣服是博玺华服品牌的服装；

彭某的客户有一些也从其店中拿货；

彭某第一次拿货142件，打包费为每件2元，所以两次购买销售单上的打包费均为服装件数乘2，至于销售单显示的数额为何不是服装件数乘2的乘积，记不清了；

除了打包费之外，未收取改标费，因为其不给改标；

销售单上记载的款项就是彭某支付的全部款项，没有其他付款行为；

如果彭某要求其把衣服送到某处改标，其不会同意，其不会帮忙改标，也没有帮她把衣服送到别处改标；

其负责销售环节，商场里的人负责送货，改标的人原来在商场后面的一条街上，现在疏解了，其认识送货的人和从改标处取货的人；

商场里有销售素罗依服装的商户，是素罗依公司的代理商，他们都自己改标，改标的情况多。

素罗依公司认为证人陈述购买服装件数与公证书记载一致，但证人陈述彭某两次拿走的服装均为博玺华服服装，但公证书显示为素罗依品牌且陈氏兴隆中心认可公证书中记载的服装系其销售。

2018年11月9日，原北京市工商行政管理局丰台分局作出的京工商丰处字〔2018〕第1669号行政处罚决定书载明：陈氏兴隆中心从永禾公司购进带有“博玺华服”标识的服装，于2017年12月18日委托不法商贩将其中的142件衣服上带有的“博玺华服”文字标识改为“素罗依”文字标识，并于2017年12月19日销售给素罗依公司代理人彭某；

依据商标法第六十条第（二）款规定，责令当事人立即停止侵权行为，并作出行政处罚决定如下：罚款10万元。

该处罚决定书对应（2017）京国信内经证字第10693号公证书记载的购买服装行为。

陈氏兴隆中心以此证明有不法商贩参与改标行为，行政处罚决定书记载的事实不是其所为，其已经缴纳10万元罚款，未提起行政诉讼。

2019年8月9日，原北京市工商行政管理局丰台分局作出的京工商丰处字〔2019〕第404号行政处罚决定书载明：陈氏兴隆中心从永禾公司购进带有“博玺华服”标识的服装，于2018年5月7日至2018年5月16日委托不法商贩将其中的445件衣服上带有的“博玺华服”文字标识改为“素罗依”文字标识，并于2018年5月16日销售给素罗依公司代理人彭某；

依据商标法第六十条第（二）款规定，责令当事人立即停止侵权行为，并作出行政处罚决定如下：罚款25万元。

该处罚决定书对应（2018）京方圆内经证字第15238号公证书记载的购买服装行为。

陈氏兴隆中心以此证明有不法商贩参与改标行为，行政处罚决定书记载的事实不是其所为。

素罗依公司表示，因涉案两份公证书中附件显示的服装吊牌与其享有外观设计专利权的相应外观设计专利一致，其将陈氏兴隆中心起诉到北京知识产权法院，案号为（2019）京73民初789号，故其在本案中主张的合理开支为其实际支出的公证费、购买费、律师费的一半。

陈氏兴隆中心认可素罗依公司在本案中主张全部合理开支的一半。

上述事实，有注册商标证、公证书及公证费发票、证人证言、行政处罚决定书及双方当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：第2006685号“素罗依”文字及图商标系依法注册，并处于注册有效期内，素罗依公司作为商标注册人享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，两份公证书显示，素罗依公司委托代理人彭某从陈氏兴隆中心购买的服装领标处、吊牌的显著位置上均有“素罗依”文字，且字体与第2006685号商标中的“素罗依”文字字体接近，而第2006685号商标的显著识别部分为“素罗依”文字，故涉案服装领标及吊牌上的“素罗依”文字标识与第2006685号商标构成近似，且第2006685号商标核定使用范围包括服装等商品，与涉案服装系同一种商品，容易导致混淆。

故陈氏兴隆中心侵犯了素罗依公司对第2006685号商标享有的注册商标专用权。

陈氏兴隆中心辩称两次公证购买系彭某要求其改标、公证书不能全面反映购买协商过程，但其未提供相应证据，且陈氏兴隆中心申请出庭的证人的证言与其陈述存在矛盾，故一审法院对其辩称意见不予采信。

陈氏兴隆中心应对其侵权行为承担赔偿经济损失等法律责任。

对于赔偿损失的数额，鉴于素罗依公司未举证证明其因涉案侵权行为所受损失及陈氏兴隆中心因侵权所获利益，一审法院将综合考虑涉案注册商标的知名度、陈氏兴隆中心侵权行为的性质、主观过错程度、涉案侵权服装价格和数量等因素，对赔偿数额酌情予以确定。

关于合理开支，素罗依公司主张四次购买服装费用，但其提供的日期分别为2017年11月10日、2017年12月7日的博玺华服销售单无相应服装对应，不能证明系为购买侵权服装而支出，故素罗依公司主张上述两次购买费用为其合理开支，一审法院不予支持；

对于两次公证购买费用以及公证费，有公证书及公证费发票在案佐证，素罗依公司主张实际发生金额的一半，一审法院予以支持；

对于律师费，素罗依公司确实委派律师出庭，但未提供代理合同及发票，一审法院将综合考虑本案的案件类型和难易程度、律师代理的工作量等因素酌情予以支持，素罗依公司主张的律师费数额过高，一审法院不再全额支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款和第三款规定，判决如下：一、一审判决生效之日起十日内，陈氏兴隆中心赔偿素罗依公司经济损失300000元；

二、一审判决生效之日起十日内，陈氏兴隆中心赔偿素罗依公司合理开支55197.5元；

三、驳回素罗依公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，陈氏兴隆中心与素罗依公司均未提交新的证据材料。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案的争议焦点问题为：一、一审法院关于陈氏兴隆中心侵犯素罗依公司对涉案商标享有的注册商标专用权的认定是否正确；

二、一审法院关于侵权损害赔偿数额及合理开支数额的认定是否合理。

一、一审法院关于陈氏兴隆中心侵犯涉案注册商标专用权的认定是否正确本案中，根据两份公证书显示，素罗依公司代理人从陈氏兴隆中心购买的服装领标处、吊牌的显著位置上均有“素罗依”文字，且字体与涉案商标中的“素罗依”文字字体接近，涉案商标显著识别部分为“素罗依”文字，故涉案服装领标及吊牌上的“素罗依”文字标识与涉案商标构成近似商标。

涉案服装与涉案商标核定使用的商品类别亦基本相同。

因此，陈氏兴隆中心侵犯了素罗依公司对涉案商标享有的注册商标专用权。

陈氏兴隆中心主张改标行为系素罗依公司指使彭某要求陈氏兴隆中心进行，系多次恶意钓鱼式取证，公证书只能证明取货时商品状态，无法全面反映购买协商过程，一审法院认定微信记录与本案无关属于认定事实错误。

对此，本院认为，陈氏兴隆中心在一审期间提交的微信截图打印件显示的微信聊天内容发生在涉案两次公证购买行为之后，申请出庭的证人证言与其陈述存在矛盾，陈氏兴隆中心就此亦未提交其他证据予以佐证，无法形成完整证据链证明其主张。

综上，一审判决对于陈氏兴隆中心侵犯素罗依公司对涉案商标享有的注册商标专用权认定正确，本院予以确认；

陈氏兴隆中心的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、一审法院关于侵权损害赔偿数额及合理支出数额的认定是否合理《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第三款同时规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因双方均未能举证证明素罗依公司的损失或者陈氏兴隆中心的获利情况，一审法院结合涉案注册商标的知名度、陈氏兴隆中心侵权行为的性质、主观过错程度、涉案侵权服装价格和数量等因素酌情判定经济损失为300000元并无不当，本院予以确认。

同时，一审法院根据素罗依公司提交的公证书及相关发票凭据、律师参与诉讼活动的事实以及案件认定情况等因素，在合理范围内酌定55197.5元合理开支亦无不当。

综上，陈氏兴隆中心的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6628元，由北京陈氏兴隆商贸中心负担（已交纳）。

本判决为终审判决。