广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初2347号原告：李进盛，男。

委托诉讼代理人：谢海阳，广东为峰（白云）律师事务所律师。

被告：广州市宝芝林大药房连锁有限公司，住所地广东省广州市越秀区*******。

法定代表人：文康上,该公司总经理。

被告：广州市宝芝林大药房连锁有限公司大德店，经营场所广东省广州市越秀区*********。

负责人：黄毛先，该店店长。

上述两被告的共同委托诉讼代理人：文子忠，广东正大联合律师事务所律师。

上述两被告的共同委托诉讼代理人：文超，广东正大联合律师事务所律师。

原告李进盛与被告广州市宝芝林大药房连锁有限公司（下称宝芝林公司）、被告广州市宝芝林大药房连锁有限公司大德店（下称宝芝林大德店）侵害外观设计专利权（专利号为ZL**************）纠纷一案，本院于2019年11月1日立案受理。

宝芝林大德店在提交答辩状期间，对本案管辖权提出异议,本院经审查于2020年1月14日裁定驳回宝芝林大德店的异议。

当事人对裁定没有上诉。

本院于2020年4月14日依法适用普通程序公开开庭进行审理。

李进盛的委托诉讼代理人谢海阳，宝芝林公司与宝芝林大德店的共同委托诉讼代理人文子忠、文超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

李进盛向本院提出诉讼请求：1.判令宝芝林公司、宝芝林大德店立即停止生产、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品；

2.判令宝芝林公司、宝芝林大德店收回、销毁库存产品及销毁制造侵权产品的专用模具，并消除影响（具体在宝芝林公司、宝芝林大德店官方网站中进行声明）；

3.判令宝芝林公司、宝芝林大德店连带赔偿李进盛经济损失100000元、维权合理费用9500元，共109500元；

4.本案诉讼费用由宝芝林公司、宝芝林大德店负担。

主要事实和理由：李进盛于2015年6月29日向国家知识产权局申请名称为“手肘制动器”的外观设计专利，于2015年11月25日获得授权，专利号为ZL**************，专利权至今有效。

李进盛在广州市守护医疗器材厂及淘宝网名称为“守护产品护理中心”的网店经营手肘制动器等产品，专利产品单价是80-120元。

李进盛经调查发现宝芝林大德店在店铺摆设销售的医用固定带-肘关节款(D-017)商品，在产品形状、构造、图案、尺寸大小等外观设计上与涉案专利相同。

李进盛对宝芝林大德店销售侵权产品的行为进行证据保全的公证，并委托律师进行诉讼、调查取证，支出维权费用。

宝芝林公司是宝芝林大德店的总公司，对下属所有连锁店面均有提供涉案侵权产品销售的统一渠道。

李进盛认为，宝芝林公司、宝芝林大德店未经授权，在相同或同类产品上生产、销售、许诺销售与委托他人实施其外观设计专利在外观设计上相同或相似的商品，其行为已构成侵权。

宝芝林公司、宝芝林大德店将侵权产品大量投放市场，给李进盛的产品销售造成严重影响，经营规模、效益都受损。

李进盛依据涉案侵权行为所造成的损失，请求宝芝林公司、宝芝林大德店赔付经济损失10万元，并计算至庭审之日。

宝芝林公司有众多连锁店铺，涉案店铺靠近医院，医院儿科手术比较多，是被诉侵权产品的销售区域，销售行为对涉案专利产品造成冲击，要求宝芝林公司、宝芝林大德店消除影响。

诉讼过程中，李进盛撤回第1项诉请中关于停止生产行为的主张。

宝芝林公司、宝芝林大德店共同答辩称，（一）被诉侵权产品有合法来源，宝芝林公司、宝芝林大德店不清楚被诉侵权产品是否侵犯了涉案外观设计专利权，依法无须承担赔偿责任。

现在被诉侵权产品已经销售完毕，宝芝林公司、宝芝林大德店亦停止采购及销售被诉侵权产品。

（二）李进盛重复主张权利。

被诉侵权产品有摆在广州市宝芝林大药房连锁公司儿童专科药店（下称宝芝林儿童店）销售，但没有摆在宝芝林大德店销售。

宝芝林大德店向李进盛代理人销售的被诉侵权产品，是按其要求从宝芝林儿童店处调取的。

李进盛以宝芝林公司旗下三家药店的三次销售行为同时分三个案件进行起诉，要求宝芝林公司承担三次赔偿责任，不应得到支持。

（三）若宝芝林公司、宝芝林大德店须承担侵权赔偿责任，销售被诉侵权产品获得的利润仅仅为960元，而李进盛主张的赔偿金额三案共计328500元，明显过高，应予以调整。

李进盛声称其在店铺销售专利产品单价为80-120元并非真实，李进盛在其经营的淘宝店铺销售涉案专利产品的单价为68元，销量300件左右。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月29日，李进盛向国家知识产权局申请名称为“手肘制动器”的外观设计专利，于2015年11月25日获得授权，专利号为ZL**************（下称涉案专利，授权公告图片见本判决书附图1）。

根据专利证书简要说明，专利产品用于包裹幼儿上肢手肘关节部位使上肢不能用手触碰头部，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。

涉案专利目前处于有效状态。

国家知识产权局于2016年2月2日出具的《外观设计专利权评价报告》显示涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年9月30日，李进盛向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

当日，李进盛的代理人与公证员人员到位于广州市******附近标有“宝芝林大药房（大德店）”的店铺，支付60元购买了医用固定带1件，并取得购物小票1张。

购买结束后公证人员对上述物品进行拍照、封存。

公证机关就前述过程出具（2019）粤广南方第050080号公证书。

李进盛当庭提供经公证机关封存的物件1件。

经当庭拆封显示，内有产品一对，产品外包装上贴有“产品合格证”，注明产品名称为医用固定带，产品备案号为粤东械备20160015号，型号规格“肘部型-肘部固定带（M码）”，日期“2019-6-14”，合格证上印有“东莞市蒙泰护理用品有限公司”的名称、地址及联系方式。

李进盛指示该产品为本案被诉侵权产品（下称被诉侵权产品，其外观设计见本判决书附图2）。

经将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计进行对比，李进盛认为，被诉侵权设计与涉案专利构成近似。

宝芝林公司、宝芝林大德店经对比认为，被诉侵权产品展开时的形状与涉案专利设计构成近似，但两者中间缝隙大小有区别，且两者图案不同。

另查明，李进盛分别对广州市宝芝林大药房连锁有限公司省医店、宝芝林儿童店进行公证取证后同时提出侵害外观设计专利权诉讼，案号为（2019）粤73民初2348、2349号，本院予以合并开庭审理。

李进盛支付本案及另两案公证费共1600元，支付交通费若干。

又查明，宝芝林公司是成立于2012年2月20日的有限责任公司，注册资本为1000万元，经营范围为批发业。

宝芝林大德店成立于2012年6月13日，是宝芝林公司的分公司，经营范围为零售业。

2019年9月29日，宝芝林大德店向宝芝林儿童店调取名称为“医用固定带”的产品4件，生产产家为东莞市蒙泰护理用品有限公司，批准文号为粤东械备20160015号。

再查明，广州市宝芝林药业有限公司（以下简称宝芝林药业公司）是成立于2005年12月21日的有限责任公司，法定代表人为文康上，经营范围为批发业。

宝芝林药业公司于2020年4月10日出具证明称宝芝林药业公司与宝芝林公司为关联公司，宝芝林药业公司向上海康林仁和家庭医疗保健用品有限公司（下称康林公司）采购的医疗器械均供宝芝林公司对外销售。

宝芝林公司、宝芝林大德店抗辩其销售的被诉侵权产品有合法来源。

根据宝芝林公司提供的证据显示，宝芝林药业公司与康林公司于2019年1月1日及2020年1月1日均签订《广州市宝芝林药业有限公司代销合同》，约定康林公司于2019、2020年均向宝芝林药业公司提供医疗器械。

根据2019年6月19日的销售单显示，康林公司于向宝芝林药业公司销售了规格分别为S、M、L的“蒙泰肘部型-肘部固定带”各20件，单价分别为45元、45元、51元，批注文号为20160015，生产日期为2019年6月14日，生产厂家为“东莞市蒙泰护理用品有限公司”。

2019年7月24日康林公司向宝芝林药业公司出具《销售货物或者提供应税劳务、服务清单》及发票显示，康林公司向宝芝林药业公司销售了584469元的货物，包括名称为“用杂品*蒙泰肘部型-肘部固定带”S、M、L码的产品各20件。

东莞市蒙泰护理用品有限公司是成立于2012年4月12日的有限责任公司，经营范围包括研发及技术转让、产销一类、二类医疗器械等，经药品监督管理部门许可生产医疗器械。

东莞市蒙泰护理用品有限公司于2016年6月20日向东莞市药品监督管理局备案产品“医用固定带”，备案号为粤东械备20160015号。

东莞市蒙泰护理用品有限公司于2019年5月6日对S、M、L码的产品“医用固定带”进行检验，检验结果为合格。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利目前处于有效状态，李进盛作为专利权人，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

宝芝林公司、宝芝林大德店确认向李进盛销售了被诉侵权产品，本院结合涉案取证事实，认定宝芝林公司、宝芝林大德店实施了销售被诉侵权产品的行为。

根据当事人的诉辩意见，本案争议是：1.本案被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.宝芝林公司、宝芝林大德店是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.宝芝林公司、宝芝林大德店的合法来源抗辩是否成立，是否应当承担停止侵权、消除影响以及损害赔偿的民事责任。

本院分析认定如下：（一）关于本案被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题被诉侵权产品与涉案专利均用于固定手肘，为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计对比。

两者的相同点在于：两者整体形状基本相同，使用状态下均为卷状，产品整体展开是均为横向梯形，两横条中间夹四根竖条，两条横条前后一段各有两条黏贴带。

两者主要区别点在于：涉案专利有碎花与叶子相结合的图案，被诉侵权产品上有连续的六边形缝线图案。

本院认为，就手肘制动器产品而言，其形状与图案均属于正常使用的时候容易被观察到的部位，对整体视觉效果均具有显著影响。

只有在涉案专利整体形状设计为惯常设计的情况下，图案设计才有可能单独对产品的整体视觉效果产生显著影响。

本案当事人没有举证证据表明在涉案专利申请日前相关产品的整体形状设计为该类产品的惯常设计，尽管被诉侵权设计与涉案专利在图案设计上存在差异，但被诉侵权设计完全抄袭了涉案专利整体形状，因此两者在图案设计上的差异尚不能对整体视觉效果产生显著影响。

根据整体观察、综合判断原则，涉案专利设计与被诉侵权设计的相同之处对于两者的整体视觉具有显著影响，两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于宝芝林公司、宝芝林大德店是否实施了许诺销售被诉侵权产品行为的问题李进盛主张宝芝林大德店在涉案店铺内有摆设被诉侵权产品进行销售，但其提供的公证书没有相关记载及附图。

根据现有证据不能证实宝芝林公司、宝芝林大德店有以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售被诉侵权产品的意思表示，故李进盛主张宝芝林公司、宝芝林大德店实施了许诺销售被诉侵权产品的行为依据不足，本院不予支持。

（三）关于宝芝林公司、宝芝林大德店的合法来源抗辩是否成立，是否应当承担停止侵权、消除影响以及损害赔偿民事责任的问题关于合法来源。

宝芝林公司、宝芝林大德店抗辩被诉侵权产品来源于案外人第三人并提交相应的证据加以证明。

本院认为，宝芝林药业公司与宝芝林公司的法定代表人相同，两公司为关联企业，本院对宝芝林药业公司有向宝芝林公司的供货事实予以确认。

根据宝芝林药业公司与康林公司签订的合同、发票、销售单，相关内容显示的产品名称、型号、批注文号等产品信息能与被诉侵权产品上的合格证所记载的信息对应，可以显示被诉侵权产品的进货来源清晰。

同时，被诉侵权产品是医用器械产品，宝芝林公司及宝芝林公司大德店提供的产品生产者资质材料、产品备案信息以及检验报告能够证明宝芝林公司、宝芝林公司大德店销售被诉侵权产品时已经进行了合理注意，主观上不存在过错。

本院认定，宝芝林公司、宝芝林大德店的合法来源抗辩成立。

关于民事责任。

宝芝林公司、宝芝林大德店未经许可，以经营目的销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了李进盛的涉案专利权，应当停止相应的销售行为。

宝芝林公司及宝芝林大德店明确表示所有侵权产品已经销售完毕，李进盛不能证明其另有库存，本院对李进盛关于销毁库存侵权产品的请求不作支持。

李进盛不主张宝芝林公司、宝芝林大德店存在生产侵权产品的事实，故对李进盛关于宝芝林公司、宝芝林大德店销毁侵权产品的专用模具的请求不予支持。

李进盛于本案中不能证明宝芝林公司、宝芝林大德店销售侵权产品对李进盛造成除了经济损失之外是否有其它影响，故对李进盛于本案中要求宝芝林公司、宝芝林大德店承担消除影响的民事责任缺乏事实依据。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

承前认定，宝芝林公司、宝芝林大德店销售侵权产品有合法来源，依法可以免除赔偿经济损失的民事责任。

对于李进盛的合理维权费用请求，本院认为，因知识产权具有无形性，权利人难以及时有效地制止侵权。

为支持权利人维权，加强知识产权保护力度，要求侵权人承担权利人获取正义的成本，既正当也合理。

李进盛为制止侵权行为支出了包括进行公证及聘请代理人出庭参加诉讼等费用，但李进盛就同一专利权同时对宝芝林公司旗下三家分公司进行了取证并一并提出诉讼，本院亦合并审理，相关合理维权费用宜在三宗案件中作合理分摊。

宝芝林大德店是分公司，宝芝林公司对其分公司的债务应当予以承担。

本院确定宝芝林公司、宝芝林大德店就本案赔偿李进盛为制止侵权行为所支付的合理费用计4000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告广州市宝芝林大药房连锁有限公司、被告广州市宝芝林大药房连锁有限公司大德店应于本判决发生法律效力之日，立即停止销售侵害原告李进盛名称为“手肘制动器”、专利号为ZL**************的外观设计专利权产品的行为；

二、被告广州市宝芝林大药房连锁有限公司、被告广州市宝芝林大药房连锁有限公司大德店应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李进盛合理维权开支4000元；

三、驳回原告李进盛的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2490元，由李进盛负担1190元，广州市宝芝林大药房连锁有限公司、广州市宝芝林大药房连锁有限公司大德店负担1300元（李进盛已预交受理费2490元，其同意对方当事人就应负担部分于执行判决时向其迳付，则本院不作退收）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。