陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终331号 上诉人（原审被告）:西安市阎良区融金商行，经营场所西安市阎良区XX路XX号。

经营者：刘红展。

委托诉讼代理人：王建庄，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:恒安（中国）纸业有限公司，住所地福建省晋江市安东工业区。

法定代表人：许连捷，该公司董事长。

委托诉讼代理人:杨飞，陕西琴剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人:梁渊，陕西琴剑律师事务所律师。

上诉人西安市阎良区融金商行（以下简称：融金商行）因与被上诉人恒安（中国）纸业有限公司（以下简称：恒安纸业）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初2277号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人融金商行委托诉讼代理人王建庄，被上诉人委托诉讼代理人梁渊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

融金商行上诉请求：1.维持一审判决第三项；

2.改判一审判决第一项、第二项为驳回被上诉人诉讼请求。

事实与理由：1.上诉人对涉案产品有合法来源。

2.一审法院适用法律错误，上诉人销售涉案产品获利很小，一审判令上诉人承担经济赔偿数额无法律依据。

3.被上诉人无权对涉案产品进行鉴定。

恒安纸业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原告恒安纸业向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止销售侵害第9571597号“”注册商标专用权的商品的行为，并销毁所有未销售的库存侵权产品；

二、判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计20000元；

三、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：恒安集团创立于1985年,是目前国内最大的卫生巾、纸尿裤和生活用纸制造商。

在经营发展过程中，创建了“七度空间”、“心相印”、“安尔乐”等多个家喻户晓的著名品牌，在行业内享有良好的盛誉。

近期,原告收到消费者投诉称,西安市场存在假冒“七度空间”卫生巾的商品,侵权形势十分严峻,遂派工作人员调查核实，对被告店铺销售假冒侵权产品的行为进行了证据保全公证。

经鉴定,被告销售的涉案产品系假冒产品。

原告认为,被告为了获取非法利润,销售假冒侵权产品,侵害了原告注册商标专用权,给原告产品声誉造成恶劣影响,同时也侵害了消费者合法权益,应承担侵权责任。

因此原告诉至法院,请求判如所请。

一审法院认定事实如下：第9571597号“”商标，于2012年7月7日核准注册，核定使用商品为：卫生巾；

卫生护垫；

哺乳用垫；

腋部用垫；

卫生湿巾；

卫生垫；

失禁用尿布；

吸收式失禁用尿布裤；

失禁吸收衬裤；

失禁用衣；

卫生短内裤；

裤式卫生巾；

医用棉；

消毒棉；

脱脂棉；

卫生栓；

消毒纸巾；

成人纸尿裤（一次性）；

成人纸尿垫（一次性）；

成人纸尿片（一次性），有效期限至2022年7月6日，注册人为恒安国际集团有限公司。

2020年5月13日，上述商标经核准转让给本案原告。

2020年5月21日，原告向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

2020年5月27日,公证人员与恒安纸业代理人闫帅帅来到西安市阎良区XX路XX大道交叉口向南10米左右路西的“昌盛特产 融金商行”，闫帅帅对该商店门头进行了拍照，店内悬挂相关证照，显示经营者为刘红展，闫帅帅进店购买了外包装标识为“七度空间”的卫生巾两包并进行了拍照，后使用手机支付宝在店内扫码付款，并对支付宝付款账单详情进行了截屏，随后公证人员对所购物品带回进行密封，在公证人员的监督下，闫帅帅对所购物品密封前后状况进行了拍照。

2020年9月7日,陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具(2020)陕证民字第006880号《公证书》。

公证书所附照片显示,购买产品的费用为12元，该产品上标注有“七度空间”图文字样。

经对比，与原告主张的第9571597号“”商标相同。

2020年6月12日,原告出具《鉴定证明》，载明：经该公司鉴定，2020年5月27日在西安市阎良区XX路XX大道交叉口向南10米左右路西的“昌盛特产 融金商行”公证购买的货号为:QUC6205;规格为:少女系列卫生巾的产品,从外观、生产工艺、产品质量、原材料等几个方面均不符合该公司产品特征,非该公司生产,系假冒。

原告还提供了荣誉证书等，证明涉案商标的知名度；

未提交证据证明被告存在库存产品。

经询被告，其称没有库存产品。

被告主张被诉侵权产品有合法来源，提供了销货清单，但销货清单没有签字盖章。

一审法院认为，原告作为涉案第9571597号“”商标的权利人，有权对侵害其商标专用权的行为提起诉讼。

关于被告是否实施了侵害原告商标专用权的行为的问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

本案中,被控侵权产品上标注了与案涉第9571597号注册商标基本相同的标识,且该产品被原告鉴定为非原告产品，应认定该产品侵害了第9571597号注册商标专用权。

根据陕西省西安市汉唐公证处出具的(2020)陕证民字第006880号《公证书》载明的购买过程,可以认定被控侵权产品系被告销售,依照上述法律规定,被告销售侵犯注册商标专用权的商品,侵犯了案涉注册商标专用权。

关于本案民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)继续履行;(八)赔偿损失;(九)支付违约金;(十)消除影响、恢复名誉;(十一)赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用”。

本案中,被告侵害案涉注册商标专用权的行为,其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告主张被告销毁库存产品，因其未提供证据证明被告存在库存产品，故对该项诉讼请求，依法不予支持。

被告辩称其对被诉侵权产品有合法来源，根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

本案中，被告辩称对被诉侵权产品有合法来源，但其仅提交了销货清单，且该销货清单无签字或盖章，故对其该项辩称，依法不予采纳。

至于赔偿数额,根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定,因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失,综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、应诉态度等因素,酌情确定被告的赔偿数额(含原告为制止侵权所支出的合理费用)为5000元。

综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告西安市阎良区融金商行立即停止销售侵害原告恒安（中国）纸业有限公司第9571597号注册商标专用权的商品的行为;二、被告西安市阎良区融金商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告恒安（中国）纸业有限公司经济损失及合理开支5000元;三、驳回原告恒安（中国）纸业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由原告负担250元，被告负担50元。

二审中，上诉人提供一张销售单照片，拟证明上诉人有合来源。

被上诉人质证认为，对该证据的真实性，证明目的均不认可，该证据与本案被上诉人无关，也没有盖章。

本院经审查，照片上显示的销售单系案外人千佳商贸的购货单，无法证明与本案存在关联性，不能达到证明上诉人有合法来源的证明目的。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据,但有相反证据证明的除外。

（2020）陕证民字第006893号公证书记载，上诉人销售了被控侵权产品，上诉人亦无证据推翻该公证书，因此，上诉人主张其并未销售被控侵权产品的主张不能成立。

被上诉人购买被控侵权产品的时间是2020年5月27日，鉴定证明是2020年6月12日，该证明时间晚于购买时间，鉴定结论表明该被控侵权产品系假冒产品，上诉人虽然对鉴定结论持有异议，但亦未提供相反证据推翻该鉴定结论，上诉人也没有证据能够证实其所售案涉侵权产品具有合法来源，一审法院综合考虑涉案商标的类型、知名度、上诉人的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失5000元（含合理维权费用），属于行使自由裁量权的范畴，于法有据，并无不当。

综上，西安市阎良区融金商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由西安市阎良区融金商行承担。

本判决为终审判决。