山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1279号 上诉人（原审原告）：杭州中艺实业股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道169号。

法定代表人：李韧，总经理。

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东省雅尚名品家居有限公司，住所地山东省菏泽市曹县青菏街道昆仑山路6号。

法定代表人：赵延峰，总经理。

委托诉讼代理人：王志玉，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：侯圣文，山东诚维律师事务所律师。

上诉人杭州中艺实业股份有限公司（以下简称中艺公司）因与被上诉人山东省雅尚名品家居有限公司（以下简称雅尚家居公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初3785号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

中艺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由雅尚家居公司承担全部诉讼费用。

事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，雅尚家居公司的抗辩不能成立。

1.雅尚家居公司提交的说明、提单、报关单、物流信息、英文购买合同、形式发票、委托印刷合同、授权书等均证据均没有原件，不应认可其真实性。

2.第三方公司提供的说明及其他证据材料性质上属于证人证言，法院未经质证认定其真实性不符合证据认定规定。

3.雅尚家居公司提供的相关证据，除样本册外，其他任何材料并未出现对应产品图片，而样本册属于自制证据，系孤证，证明效力低，不应认定其真实性。

4.雅尚家居公司部分证据系外文且属于域外证据，雅尚家居公司既未提供相关公证认证手续，也未通过有权翻译机构对应翻译件，不应认定其真实性。

5.雅尚家居公司主张第三方公司2011年样本册中即有涉案侵权产品并生产销售，而事实上第三方公司2014年才申请相关产品专利，其提供的授权书既无授权金额，也无原件核对，更无其他证据佐证，不符合商业逻辑，不应认定其真实性。

6.雅尚家居公司主张的系先用权抗辩，而一审法院认定的系现有设计抗辩，不当。

7.雅尚家居公司提交的资料不构成现有设计，样本册并非公开出版物，并未清晰显示完整六视图，不能完整反映出产品的外观设计特征，无法证明被诉侵权产品与其相同或无实质性差异，且现有证据也无法证明其对外公开销售，无法构成现有设计。

雅尚家居公司辩称，1.雅尚家居公司生产的多功能气缸椅是根据山东省曹普工艺有限公司第4221868号实用新型专利生产的，没有侵害中艺公司的涉案外观设计专利权。

被诉侵权产品与中艺公司的涉案专利完全不同，从专利图片来看，触地脚、后背与扶手间隙、后背弧度、扶手宽度、上端、前端、后端、下裙摆、汽动把手位置、形状、靠背底部、后脚下连接管等都不相同。

2.中艺公司的涉案专利系2012年6月27申请，而雅尚家居公司的授权人山东曹普工艺有限公司（以下简称曹普公司）在此之前已经开始生产被诉侵权产品，依据法律规定，雅尚家居公司在中艺公司获得专利权后可以在原有范围内继续生产被诉侵权产品，不构成侵权。

3.中艺公司要求雅尚家居公司停止生产、销售、许诺销售侵害中艺公司外观设计专利权的产品，对磨具及库存商品做销毁处理缺乏事实依据。

中艺公司向一审法院起诉请求判令：1.雅尚家居公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯中艺公司外观专利权（专利号为：ＺＬ20123027××××.8）的产品，对模具及库存商品做销毁处理；

2.赔偿中艺公司经济损失以及合理费用共计20万元；

3.本案诉讼费由雅尚家居公司承担。

一审法院认定事实如下： 1.2012年6月27日，中艺公司向国家知识产权局提出名称为“藤编沙发（气泵联动）”的外观设计专利申请，于2012年12月5日获得授权并公告，专利号为ＺＬ201230277××××.8，该专利现处于有效期内（以下简称涉案专利）。

涉案专利授权公告文本中附有涉案外观设计的使用状态图。

简要说明中记载：本外观设计产品的用途为用做家具；

设计要点在于产品的整体形状；

最能表现设计要点的图片为使用状态图（如右图）。

2018年2月28日，国家知识产权局就该外观设计专利权作出评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2.2019年6月21日，中艺公司的委托代理人梁坚向浙江省杭州市临安公证处申请证据保全公证。

当日，公证员何某、公证处工作人员汪鼎铭及梁坚来到位于浙江省杭州市临安区苏通快运，梁坚在公证人员监督下对编号为8000012510577的速通物流邮件进行收件，并对002号邮件进行拆封，由公证员何某进行封装、贴封条，封装后的快递邮件交由梁坚。

根据上述保全过程，浙江省杭州市临安公证处作出（2019）浙杭临证内字第6884号公证书。

中艺公司为证明涉案产品的获取过程，另提供了（2019）浙杭临证内字第8288号公证书一份以及所附邮件的翻译件一份、雅尚家居公司的样品册一份，其中2019年6月20日雅尚家居公司员工杨洁发送给中艺公司取证人员的电子邮件显示：样品已于6月14日寄出。

快递单号为8000012510577，快递名称为速通物流。

一审庭审中，将（2019）浙杭临证内字第6884号公证书所附涉案产品予以拆封。

雅尚家居公司认可涉案产品（如右图）系其生产。

经比对，被诉侵权产品与中艺公司外观设计专利产品均为藤编躺椅，扶手为整体的板状设计，扶手板上沿两端为圆弧形，腿部接触部分有活动板，后部设计有横杆；

两者在扶手板后侧和椅背的弧度方面存在差异。

中艺公司为本案支出公证费2200元，律师费3万元。

3.2011年3月6日，曹普公司（甲方）与菏泽市四方印刷有限公司（乙方）签订《委托印刷合同》，约定甲方委托乙方印刷宣传画册，印刷数量为1000本，其中封底封面共4页，内文36页，画册尺寸21×28.5CM，封底封面采用200G铜板纸（覆亚光膜），内文采用157G铜板纸，交货日期为2011年4月10日。

印刷图册显示印制日期为2011年3月，其中该图册第24页编号为L11-D1033的图片（如右图所示）。

2011年11月7日，曹普公司与案外人丹麦某主体签订的销售合同（PurchaseOrder）显示：曹普公司向其销售货号为L11-D1033(ARTIVLENOL11-D1033)的铁架功能气缸椅,数量为252件（QTY252），合计金额为14419.22(美元)(AMOUNT14.419,22)。

青岛港物流信息网的船舶箱货跟踪网页显示：2011年12月31日该批货物在青岛保税港入港，通过水路运输（船名MSCCRISTINA,航次L1152R）于2012年1月2日离港，目的地为丹麦奥尔胡斯。

另查明，菏泽市四方印刷有限公司成立于2003年4月16日，经营范围为包装装潢印刷品印刷等，于2018年4月20日核准注销。

一审法院认为，中艺公司系涉案外观设计专利权人，该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利产品与涉案产品属于相同产品，经比对，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案外观设计在扶手板后侧和椅背的弧度方面的差异对整体视觉效果不具有显著影响，两者无实质性差异，构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

本案争议焦点在于雅尚家居公司提出的现有设计抗辩是否成立。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，雅尚家居公司提供的外贸销售合同和产品宣传图册等证据能够相互印证，足以证明在中艺公司涉案专利申请日2012年6月27日之前，曹普公司已经印刷与被诉侵权产品外观设计相同的产品，并对外销售，该外观设计已为公众所知晓，被诉侵权产品实施的外观设计属于现有设计，不构成侵犯中艺公司涉案外观设计专利权。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，判决：驳回中艺公司的诉讼请求。

案件受理费4300元，由中艺公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

雅尚家居公司提交加盖北京译佳林翻译有限公司公章的收货地址、商业发票、提单的翻译件及该公司的营业执照复印件，拟证明其没有侵害中艺公司的涉案专利权。

中艺公司提交质证意见称，对翻译机构的资质及翻译件本身的真实性没有异议，但翻译的原始文件未展示原件或办理公证认证手续，对其真实性、合法性不予认可，具体同上诉状，此外，相关文本中，没有展示产品图片，无法证明与本案有关联。

本院对该上述证据的真实性予以认定，对其证明效力将结合本案其他事实一并论述。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：被诉侵权产品使用的设计是否属于现有设计。

本案中，中艺公司主张雅尚家居公司提供的证据不足以证明存在现有设计，且雅尚家居公司一审主张的系先用权抗辩，而非现有设计抗辩，一审法院认定雅尚家居公司的现有设计抗辩成立不当。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，雅尚家居公司主张案外人曹普公司在中艺公司申请涉案专利前已经开始生产销售被诉侵权产品，并向一审法院提交了产品宣传图册、委托印刷合同、销售合同、收货地址、商业发票、提单、报关单等证据，二审提交了收货地址、商业发票、提单的翻译件等证据。

本院认为，雅尚家居公司提交的产品宣传图册、委托印刷合同虽为复印件，但是合同内容为印刷产品宣传图册，合同主体为曹普公司及菏泽市四方印刷有限公司，该两公司均在上述证据上加盖公章进行确认，且产品宣传图册的页数、印刷时间、公司名称等与委托印刷合同内容相互印证，故上述证据能够作为本案认定事实的依据，证明曹普公司于2011年3月6日委托菏泽市四方印刷有限公司印刷产品宣传图册。

产品宣传图册中有货号为L11-D1033的产品图片。

雅尚家居公司提交的收货地址、商业发票、提单、报关单系从曹县税务局调取的复印件，加盖了曹县税务局的税收业务专用章，二审中雅尚家居公司提交了相应的翻译件，且上述证据所载货物信息等内容能够互相印证，故上述证据亦可以作为本案认定事实的依据，证明曹普公司于2012年1月2日出口了货号为L11-D1033的产品，早于中艺公司申请涉案专利的时间。

本案中，中艺公司主张产品宣传图册中并未完整展示L11-D1033产品六视角图片，无法进行比对。

本院认为，产品宣传图册展示的产品立体图及左视图已经较为全面的展现产品外观，且立体图中能够显示左扶手的部分外观，该外观与右扶手并无不同，故可以合理推定该产品左右对称，因此产品宣传图册展示的L11-D1033产品图片能够较为全面的展示产品外观，可以作为比对依据。

将产品宣传图册中展示的L11-D1033产品外观与雅尚家居公司生产的被诉侵权产品进行对比，二者的靠背造型及倾斜角度、扶手板上端及后端的弧形设计、下裙摆设计、脚蹬折叠及打开的设计均基本相同，二者整体外观高度近似，构成实质性相似，故雅尚家居公司提交的证据能够证明被诉侵权产品使用的设计系现有设计，不构成侵权。

雅尚家居公司一审中虽主张先用权抗辩，但其提供的证据包含了双重属性，既有现有设计证据，亦有先用权证据，一审法院据此认定其现有设计抗辩成立并无不当，本院予以维持。

综上所述，中艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人杭州中艺实业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。