广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1033号上诉人（一审被告）：南通市创宇电动工具有限公司，住所地江苏省启东市吕四港镇茅家港吕东街98号。

法定代表人：朱彭炜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区娄葑镇东旺路18号。

法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：熊永明，广东华商律师事务所律师。

一审被告：贝春周,男，汉族，1976年3月14日出生，身份证住址广东省揭西县。

上诉人南通市创宇电动工具有限公司（以下简称创宇公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）、一审被告贝春周侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20153002××××.0，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初3224号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

创宇公司的委托诉讼代理人秦国新，宝时得公司的委托诉讼代理人熊永明，贝春周本人到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

创宇公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.判令宝时得公司承担一、二审诉讼费用。

主要事实和理由：1.一审法院认定事实错误。

创宇公司从未生产过被诉侵权产品。

该类型的手枪电钻产品在全国五金市场比较常见，品种多、配件全、容易组装。

本案被诉侵权产品上的标签是粘贴上去的，且信息错误。

创宇公司在收到一审法院传票后就去公司所在地的启东市市场监督管理局投诉，但因无法考证被诉产品的来源，故该局没有立案。

贝春周在一审时提交证据证明被诉侵权产品来源于“深圳市众发五金批发行”，表明被诉侵权产品并非来源于创宇公司。

2.一审判决适用法律错误。

本案被诉侵权产品上的标签所载明的商标和名称仅仅与创宇公司的商标和名称近似，不能以此认定系创宇公司生产。

且该证据属于孤证，不符合高度盖然性原则。

宝时得公司和贝春周二审中均答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

宝时得公司向一审法院提起本案诉讼，请求：1、判令贝春周立即停止销售侵犯宝时得公司外观设计专利权的“电钻”产品行为，判令创宇公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯宝时得公司外观设计专利权的“电钻”产品行为并销毁库存及生产模具；

2、判令贝春周赔偿宝时得公司经济损失5万元，判令创宇公司赔偿宝时得公司经济损失15万元（包含宝时得公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、判令创宇公司、贝春周承担本案的诉讼费用。

一审法院认定如下事实：一、宝时得公司权利状况：外观设计名称：电钻专利申请日：2015年1月30日专利号：ＺＬ20153002××××.0专利授权日：2015年8月12日权利人：苏州宝时得电动工具有限公司最新一次专利年费缴纳日期为2018年11月29日。

（2019）厦鹭证内字第06952号公证书证明国家知识产权局2018年7月27日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、创宇公司侵权事实宝时得公司主张贝春周构成销售侵权。

创宇公司构成制造、销售侵权。

1.贝春周销售侵权事实证据：（2018）厦鹭证内字第55079号公证书记载，2018年11月23日，宝时得公司在贝春周经营的深圳市龙华新区观澜景周五金店（本案立案后该主体已注销）购买了被诉侵权产品电钻一台，支付270元。

2.创宇公司制造、销售侵权事实证据：（1）（2018）厦鹭证内字第55079号公证书证明宝时得公司公证购买的被诉侵权产品电钻上面贴有“TenWei滕威”和“南通创宇电动工具有限公司”字样。

（2）创宇公司经营范围包括电动工具、机电设备及配件的制造、销售。

（3）创宇公司2012年6月21日注册的“滕威TENWEI”商标，商品服务种类为电动手操作钻孔器….手电钻。

（4）经过当庭查询，没有名称为“南通创宇电动工具有限公司”的市场主体，也没有以“TenWei滕威”注册的商标。

三、侵权比对宝时得公司提交的公证封存实物外包箱封存完好。

当庭拆封，内有被诉侵权产品一个、名片一张、收据一张、说明书一份。

名片上载有“景周五金机电行”。

收款收据盖有深圳市龙华新区观澜景周五金店公章。

被诉侵权产品电钻的机身上有“TenWei滕威”和“南通创宇电动工具有限公司”。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图。

主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图本案被诉侵权产品视图图片：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图宝时得公司对被诉侵权产品图片无异议。

将被诉侵权产品与涉案外观设计进行比对。

宝时得公司认为二者构成近似。

创宇公司、贝春周拒绝发表比对意见。

四、贝春周提出的合法来源抗辩贝春周在证据交换日截止后向一审法院提交了以下证据，且当庭确认以下证据的形成时间均在证据交换日之前。

（1）抬头为“深圳市众发五金批发行”的送货单，时间为2018年6月27日，创宇公司主张该送货单上注明的“12V锂电池套装双速手电钻创宇”为本案被诉侵权产品。

该送货单上无任何公司盖章，并注明现金交易。

（2）2017-2018年的“深圳市众发五金批发行”的送货单，贝春周当庭确认，该组证据中并没有本案被诉侵权产品的销售记录。

（3）贝春周自行拍摄的照片打印件，创宇公司主张，“深圳市众发五金批发行”名称变更为照片中的“君鹏五金交电”。

宝时得公司、创宇公司对前述证据的真实性、关联性均不予确认。

当庭上网查询，仅查询到注册主体“深圳市龙华区观湖街道众发五金机电经营部”，该主体从未进行名称变更，不存在“深圳市众发五金批发行”。

五、其它查明事实（1）宝时得公司没有提供创宇公司有大量库存产品和生产模具的相应证据。

（2）宝时得公司没有提交公证费用、律师费等维权开支的发票，没有提交其诉请创宇公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。

（3）创宇公司自2018年9月21日收到本案诉讼材料后，未就被诉侵权产品上使用了与其企业名称、商标高度近似的事情进行投诉或报案处理。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与宝时得公司专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利产品构成相似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

根据查明的事实，宝时得公司从贝春周经营的店铺处购得侵权产品，宝时得公司指控贝春周构成销售侵权的主张，一审法院予以支持。

贝春周店主张的合法来源主体不存在，且送货单并未任何公司盖章，其合法来源抗辩不能成立。

侵权产品上标注的制造厂家信息与创宇公司的企业名称、商标高度相似，在创宇公司不能提出相反证据，且创宇公司至今仍未对其主张的假冒其公司名称、商标的行为进行相关维权的情况下，宝时得公司关于创宇公司构成制造、销售的主张，一审法院予以支持。

宝时得公司关于创宇公司构成许诺销售侵权、销毁库存侵权产品和专用生产模具的诉讼请求，无证据支持，一审法院不予采纳。

根据本案具体情况，一审法院酌定贝春周赔偿宝时得公司经济损失3.5万元，创宇公司赔偿宝时得公司经济损失8.5万元（含合理维权费用）。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、贝春周、创宇公司立即停止侵害宝时得公司ＺＬ20153002××××.0外观设计专利权的行为；

二、贝春周应于判决生效后十日内赔偿宝时得公司经济损失3.5万元，创宇公司应于判决生效后十日内赔偿宝时得公司经济损失及合理维权费用共计8.5万元；

三、驳回宝时得公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由贝春周负担1300元，由创宇公司负担3000元。

二审中，创宇公司向本院提交以下新的证据材料：证据1.创宇公司与案外人朱裕签署的《谅解协议》原件，拟证明朱裕擅自使用滕威TENWEI注册商标，创宇公司对其予以谅解，不再追究其法律责任。

证据2.江苏省启东市人民法院（2019）苏0681刑初681号《执行通知书》，拟证明朱裕已受刑事处罚。

证据3.江苏省启东市人民法院《缴款收据》，拟证明朱裕被处罚金。

宝时得公司质证认为，上述证据与本案无关联性，朱裕假冒商标罪所涉案件并非创宇公司所有的滕威和创宇注册商标。

创宇公司对此解释，该刑事判决没有将所假冒的商标完全列出，其是在上述刑事判决作出之后才得知朱裕假冒其公司注册商标。

本院认为，经创宇公司确认，朱裕所涉刑事案件并非假冒创宇公司的注册商标，故上述证据2和证据3与本案并无关联性，不能作为定案依据使用；

对于证据1，本院将结合全案情况予以综合分析认定。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，予以确认。

另查明：本案被诉侵权产品使用的标识是“Tenwei滕威”，并贴有“南通创宇电动工具有限公司”字样，与创宇公司的全称仅相差一个“市”字。

创宇公司与案外人朱裕在2020年1月20日就朱裕在2017年至2018年期间未经创宇公司同意擅自使用滕威TENWEI注册商标之事签署《谅解协议》，但未明确朱裕擅自使用标识的具体情况，亦未提及使用“南通创宇电动工具有限公司”名称的问题。

除上述《谅解协议》外，创宇公司未能提交该公司针对市场上有假冒其名称和注册商标的行为进行维权的证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”本案中，创宇公司针对其没有制造、销售被诉侵权产品提起上诉，各方当事人对一审法院关于被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的认定没有提出异议。

本案二审的争议焦点归纳为创宇公司是否制造、销售被诉侵权产品。

本案中，被诉侵权产品电钻上面贴有“TenWei滕威”和“南通创宇电动工具有限公司”字样。

首先，创宇公司注册商标亦是中文“滕威”和英文“TenWei”的组合，与被诉侵权产品所使用的标识仅在于中英文的位置不同；

其次，“南通创宇电动工具有限公司”与创宇公司的全称“南通市创宇电动工具有限公司”仅相差一个“市”字，经查，并不存在名称为“南通创宇电动工具有限公司”的市场主体。

鉴于此，宝时得公司依据被诉侵权产品上的信息将创宇公司列为本案被告主张创宇公司实施了制造和销售侵权行为，理据充分。

二审中，创宇公司提交其与案外人朱裕在2020年1月20日就朱裕在2017年至2018年期间未经创宇公司同意擅自使用滕威TENWEI注册商标之事签署的《谅解协议》作为反驳证据。

该协议未明确朱裕擅自使用标识的具体情况，亦未提及使用“南通创宇电动工具有限公司”名称的问题，且无其他证据证明其与本案的关联性。

朱裕本人亦未出庭作证，没有相关刑事案件证据佐证。

故不能证明本案被诉侵权产品系案外人朱裕假冒创宇公司注册商标所为。

而且，除上述《谅解协议》外，创宇公司未能提交该公司针对市场上有假冒其名称和注册商标的行为进行维权的证据。

因此，创宇公司应承担举证不能的法律后果。

一审法院认定本案被诉侵权产品由创宇公司生产和销售，并无不当。

综上所述，创宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1925元，由上诉人南通市创宇电动工具有限公司负担。

本判决为终审判决。