广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4104号上诉人（原审被告）：惠州市先锋管业有限公司，住所地广东省惠州市。

法定代表人：李某龙，总经理。

委托诉讼代理人：周丹华，广东度明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：惠东县安力减压阀制造厂，住所地广东省惠州市。

法定代表人：郭凤鸣，总经理。

委托诉讼代理人：赖科枫，广东太平洋联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴磊，广东太平洋联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市农丰水暖器材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：郑亚农，主管。

原审第三人：宁波创新阀门有限公司，住所地浙江省慈溪市。

法定代表人：罗庆均。

上诉人惠州市先锋管业有限公司（以下简称先锋公司）因与被上诉人惠东县安力减压阀制造厂（以下简称安力制造厂）、佛山市农丰水暖器材有限公司（以下简称农丰公司），原审第三人宁波创新阀门有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9486号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

先锋公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；

2.本案诉讼费用由安力制造厂、农丰公司承担。

事实和理由：一审判决认定被诉侵权产品系先锋公司生产有误。

涉案侵权产品外包装上标注的信息无法表明该产品系先锋公司制造。

被诉侵权产品外包装所印的“惠州先锋制造”是为了让消费者联想到惠州市的先锋牌产品或产品的委托制造方“先锋管业股份发展有限公司”，而非先锋公司。

且产品上标注有四个生产厂家，如果要表明是先锋公司制造，无需列出四个厂家。

广州先某管业有限公司、江西新先某管业有限公司的名称中均含有“先锋管业有限公司”字样，不应因此认定涉案侵权产品系先锋公司生产。

同时，亦不能将先锋公司就企业名称冒用未曾向相关部门投诉举报的行为视为默认行为。

安力制造厂辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

农丰公司未发表答辩意见。

宁波创新阀门有限公司未陈述意见。

安力制造厂向一审法院起诉请求：1.农丰公司、先锋公司立即停止生产和销售侵犯安力制造厂第6类第1539465号“”商标及第6类第1291953号“”商标核定使用商品；

2.农丰公司、先锋公司连带赔偿安力制造厂经济损失6万元；

3.农丰公司、先锋公司连带赔偿安力制造厂维权合理开支费用2万元；

4.农丰公司、先锋公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、安力制造厂及其主张权利的情况安力制造厂成立于2000年1月24日，系郭凤鸣投资的个人独资企业，经营范围为制造、销售液化石油气调压器（调节器）、五金交电、压铸件、厨具、胶管。

2004年，安力制造厂被聘为中国液化石油气调压器行业链路工作部会员单位；

2006年至2009年、2011年至2014年，安力制造厂被广东省科学技术厅认定为广东省民营科技企业；

2008年，安力制造厂作为起草单位之一参与了中华人民共和国建设部发布的《中华人民共和国城镇建设行业标准—瓶装液化石油气调压器》（CJ50-2008）的起草；

2018年，安力制造厂作为起草单位之一参与了中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的《中华人民共和国国家标准—瓶装液化石油气调压器》（GB35844-20108）的起草。

经核准，广东省惠东县安某减压伐制造厂于1999年7月7日注册了第1291953号“”商标，于2001年3月14日注册了第1539465号“”商标，两商标核定使用商品均为第6类的液化器调节器。

2006年2月23日，该两商标注册人名义经核准变更为安力制造厂。

经续展，第1291953号商标注册有效期至2029年7月6日止，第1539465号商标注册有效期至2021年3月13日止。

2006年至2012年，安力制造厂第1291953号“”商标连续被惠州市知名商标认定委员会认定为惠州市知名商标；

2007年1月至2009年12月，安力制造厂生产的先锋家用瓶装液化石油气调压器被惠州市人民政府评定为惠州名优产品。

广东省惠东县安某减压伐制造厂成立于1995年，系集体所有制企业，法定代表人杨某南，经营范围为制造、销售液化气调节器。

安力制造厂称该制造厂与安力制造厂为同一主体，因政府政策收紧，不允许企业直接冠名“广东省”，故更名为安力制造厂现名，重新发放的营业执照亦随之变化。

二、被诉侵权事实2016年7月20日，佛山市禅城区市场监督管理局接到投诉，前往本案农丰公司经营的位于佛山市禅城区石湾镇街道案涉批发城第*排*至*的店铺进行检查，现场查获“惠州先锋减压阀”136个。

农丰公司向该局供述，其2016年7月8日从上门推销员处购进“惠州先锋减压阀”160个，2016年7月8日至2016年7月20日期间，以15元至18元的单价对外销售了24个，销售金额合共405元，扣除购进价款381元，获得差价收入24元。

该局认定，农丰公司销售的“惠州先锋减压阀”为侵害安力制造厂第1291953、1539465号注册商标专用权的商品，遂于2017年2月15日作出佛禅市监工处字〔2017〕18号行政处罚决定书，认定农丰公司的违法经营额为2640元，对其处以没收库存侵权商品、罚款3000元的行政处罚。

经庭审比对，安力制造厂认为被诉侵权商品外包装及商品正面突出使用的“XIANFONG”字样与其第1291953号“”商标高度近似，外包装“惠州先锋减压阀”中的“先锋”字样及商品正面的“惠州先锋制造”的“先锋”字样与其第1539465号“”商标构成商标相同，侵犯了安力制造厂注册商标专用权。

先锋公司确认外包装及商品正面使用的“XIANFONG”字样与安力制造厂第1291953号“”商标近似，但认为被诉侵权商品使用“先锋”字样的方法与安力制造厂的商标使用方法不同，不构成相同或近似。

另外，被诉侵权商品黑色顶盖印有“先牌”字样，商品底面印有“先锋管业有限公司”字样。

三、其他查明事实先锋公司成立于2015年5月27日，系有限责任公司，法定代表人李某龙，注册资本1000万元，经营范围为生产、销售电线、电缆、橡胶管、塑胶管、阀门、五金制品、电子元器件及燃气经营。

2015年6月29日，先锋公司向商标局申请注册“”商标，申请号为第17314304号，申请使用商品属于第6类；

2016年11月，该注册申请被驳回。

2016年7月6日，先锋公司向商标局申请注册“”商标，申请号为第20558782号，申请使用商品为第6类的压缩气体钢瓶和液压气减压阀、五金器具、金属水管等；

2017年6月，该注册申请被驳回。

被诉侵权商品上载明的“先锋管业股份发展有限公司”“广州市先锋管业有限公司”并无工商登记信息，而广州先某管业有限公司有经工商注册，成立于2015年6月9日，已于2019年2月15日注销；

江西新先某管业有限公司成立于2015年7月2日，已于2018年10月12日注销；

第三人宁波创新阀门有限公司成立于2007年4月4日，注册资本480万元，经营范围包括阀门、电器配件、五金配件等的制造加工，金属材料、化工原料等的批发、零售。

先锋公司称广州先某管业有限公司是其法定代表人投资设立的公司，江西新先某管业有限公司是其关联公司，其与宁波创新阀门有限公司无关联；

认为其不曾生产被诉侵权商品，但不曾就其企业名称被使用在被诉侵权商品上此事向相关行政部门投诉举报，不清楚谁是被诉侵权商品的生产者。

先锋公司确认被诉侵权商品外包装生产商信息下方载明的网址“http://www.xfguandao.com”是其曾经使用的网址，现已停止使用。

农丰公司成立于2016年6月22日，系自然人独资的有限责任公司，股东郑亚农，注册资本50万元，经营范围为批发、零售水暖器材、阀门、五金制品。

安力制造厂为本案诉讼与广东太平洋联合律师事务所签订了《民事委托代理合同》，委托该所代理本案诉讼，为此支付了律师费15000元。

安力制造厂称其生产的液化器调节器单价售价为30元至40元之间，主张农丰公司与先锋公司构成共同侵权，明确其主张经济损失6万元，由法院酌情确定，合理费用2万元包括律师费15000元，差旅费、调查取证费等5000元。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，对于本案的争议焦点，一审法院分析认定如下：一、关于先锋公司是否是被诉侵权商品的生产者的问题首先，先锋公司的企业名称作为生产商载明于被诉侵权商品上，先锋公司主张其名称被冒用，但却不曾向相关行政部门投诉举报，对冒用的事实未能举证证明，故对其该主张一审法院不予采纳，上述事实可初步证明先锋公司为被诉侵权商品的生产者；

其次，被诉侵权商品外包装载明商品名称为“惠州先锋减压阀”，商品正面印有“惠州先锋制造”，底面印有“先锋管业有限公司”，三者结合，足以表明该产品出自惠州市，制造者为“先锋”公司，故生产者应为先锋公司，可初步排除生产者是广州先某管业有限公司、江西新先某管业有限公司及第三人宁波创新阀门有限公司的可能；

再次，据农丰公司所称，被诉侵权商品是其于2016年7月初购进，即被诉侵权商品生产于2016年7月前，该商品使用的“”“先牌”标识均为先锋公司当时正向商标局申请注册的“”商标的构成元素，且被诉侵权商品载明的网址亦为先锋公司曾经使用的网址，亦可佐证被诉侵权商品系先锋公司生产的事实。

综上所述，在本案未有其他证据指向被诉侵权商品应为其他主体生产的情况下，本案情形足以认定被诉侵权商品是先锋公司生产的商品，对于先锋公司其不是生产者的抗辩意见，一审法院不予采纳。

二、关于先锋公司、农丰公司的行为是否构成商标侵权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，安力制造厂涉案两商标经核准注册，均处于注册有效期内，其商标专用权应受法律保护。

被诉侵权商品属于该两商标核定使用的液化器调节器商品。

经比对，被诉侵权商品外包装突出使用的“”标识与安力制造厂第1291953号“”注册商标均为左图右文的图文组合，左边均为鸟型形状，右边拼音除第六个字母不同外，其余七个字母均相同，拼音整体的字形、读音均相似，二者图文整体构成近似，属于近似商标；

商品正面突出使用的“XIANFONG”字样与安力制造厂第1291953号“”注册商标的主要识别部分即拼音部分构成近似，亦属于近似商标；

根据上述法律规定，被诉侵权商品为侵权安力制造厂第1291953号注册商标专用权的商品。

被诉侵权商品使用“惠州先锋减压阀”的商品名称，在商品正面突出使用“惠州先锋制造”的字样，其主要识别部分均为“先锋”字样，与安力制造厂第1539465号“”商标视觉上基本无差别，应为相同，整体构成近似，加之安力制造厂为惠州市企业，其在减压阀行业具有一定知名度，其使用涉案商标的先锋牌减压阀在惠州市亦具有一定知名度，被诉侵权商品使用“惠州先锋减压阀”的商品名称，突出使用“惠州先锋制造”的字样，极易使相关公众误认为被诉侵权商品是安力制造厂涉案商标的商品或与安力制造厂存在某种关联，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

……”的规定，可认定被诉侵权商品是侵害安力制造厂第1539465号注册商标专用权的商品。

先锋公司生产、销售涉案侵权商品，侵害了安力制造厂对第1291953、1539465号注册商标享有的专用权。

农丰公司销售涉案侵权商品，亦是对安力制造厂涉案注册商标专用权的侵犯。

三、关于先锋公司、农丰公司的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。

农丰公司、先锋公司未能举证证明其已停止生产、销售涉案侵权产品，故安力制造厂要求农丰公司、先锋公司停止侵权行为具有事实、法律依据，一审法院予以支持。

关于损害赔偿额。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

”第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”本案中，安力制造厂因侵权所受到的实际损失、农丰公司、先锋公司因侵权所获利益均未有确切证据证明，故一审法院综合考虑农丰公司、先锋公司侵权行为的性质、主观故意程度、经营规模、侵权期间、后果等情节，包括：涉案侵权产品的性质、用途；

农丰公司需承担的是销售的侵权责任，其成立于2016年6月，至被行政查处时尚不足一个月以及被查处的侵权商品的数量及价值；

先锋公司需承担的是生产、销售的侵权责任，其与安力制造厂同为惠州市企业，其生产涉案侵权商品的时间远后于安力制造厂的成立时间及涉案两注册商标的注册时间，其对安力制造厂及涉案注册商标理应知晓等情节；

以及安力制造厂涉案注册商标的知名度等因素，酌定由农丰公司向安力制造厂赔偿经济损失4000元，先锋公司向安力制造厂赔偿经济损失56000元。

合理费用方面，安力制造厂主张的律师费有证据予以证明，差旅费、调查取证费未有证据证明，律师费金额是委托双方的自主协议，一审法院结合案件取证难易程度等诉讼情况及律师费收费标准等综合考虑，酌定由先锋公司向安力制造厂赔偿为制止侵权行为所支付的合理费用12000元。

安力制造厂主张农丰公司、先锋公司共同侵权，应承担连带责任，但在案证据未能证明农丰公司、先锋公司有共谋实施涉案侵权行为的意思联络，故一审法院对安力制造厂该主张不予采纳。

安力制造厂超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三条第一款、第五十七条第二项、第三项、第七项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、农丰公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯安力制造厂第1291953号“”及第1539465号“”注册商标专用权的商品；

二、先锋公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯安力制造厂第1291953号“”及第1539465号“”注册商标专用权的商品；

三、先锋公司于判决发生法律效力之日起十日内向安力制造厂赔偿经济损失56000元及合理费用12000元；

四、农丰公司于判决发生法律效力之日起十日内向安力制造厂赔偿经济损失4000元；

五、驳回安力制造厂的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由农丰公司负担50元，先锋公司负担1750元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，虽然被诉侵权商品上没有标示先锋公司的全称，但综合被诉侵权商品上标示的“”“惠州先锋制造”等标识以及网址等信息，可以指向该产品的生产者为先锋公司。

先锋公司上诉主张其不是涉案侵权产品的生产者，但未就此提供足以推翻一审认定的证据，故本院对其主张不予支持。

综上所述，先锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1500元，由上诉人惠州市先锋管业有限公司负担。

本判决为终审判决。