广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4504号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：吕某1。

委托诉讼代理人：余彩云，广东都汇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：佛山市南海区大沥揭兴饮料商行，住所地广东省佛山市南海区。

经营者：程耀添，男，汉族，住海南省昌江黎族自治县。

委托诉讼代理人：梁伟健，广东泽正律师事务所律师。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与上诉人佛山市南海区大沥揭兴饮料商行（以下简称揭兴商行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21122号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判揭兴商行向中粮公司赔偿经济损失及维权合理费用20000元；

2.揭兴商行承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审法院已确认揭兴商行销售商铺的图文与中粮公司的注册商标构成近似，足以使消费者对涉案商铺的标识与中粮公司的注册商标产生混淆或误认。

由于市场上出现大量像涉案侵权产品一样的葡萄酒，这些侵权葡萄酒不仅在包装和标识上极力模仿中粮公司的注册商标，误导消费者，损害中粮公司的权益，且质量低劣，成本低廉，利润巨大，严重危害人体健康。

中粮公司投入了大量的人力、物力、财力打击该类侵权产品，以维护自身权益以及广大消费者的身体健康，一审法院酌情认定揭兴商行向中粮公司赔偿经济损失和制止侵权行为的合理开支为4200元，明显远远低于中粮公司的实际支出。

针对中粮公司的上诉，揭兴商行辩称，已有生效判决认定“金装葡园”与“华夏葡园”不构成相似，且一审判赔数额已经过高。

中粮公司的上诉请求不成立，请求法院驳回。

揭兴商行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.本案一、二审诉讼费由中粮公司承担。

事实和理由：被控侵权标识与第3903475号商标有明显区别，一审法院认为构成商标侵权，与事实不符，且适用法律错误。

第3903475号商标的文字为“崋夏葡園”，被控侵权的标识文字为“金装葡园”，“崋夏”与“金装”文字不同，“葡園”与“葡园”的写法不同，而且“崋夏葡園”和“金装葡园”的字体完全不同；

“华夏葡园”和“金装葡园”文字周围的装饰图案区别明显。

再者，“葡园”二字属于通用名词，任何人都可以使用，并不具有显著性，中粮公司单就“葡园”二字并没有专有权。

且涉案产品是由“烟台金装葡园酒业有限公司”生产，所以“金装葡园及图”标识，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。

从整体上看，第3903475号商标和“金装葡园”标识区别明显，不构成近似，更不会让一般消费者产生混淆或误认。

因此一审认定“金装葡园”标识构成商标侵权与事实不符，适用法律错误。

针对揭兴商行的上诉，中粮公司辩称，揭兴商行销售的涉案产品侵犯中粮公司的商标权，应承担相应的责任。

揭兴商行提供的另案判决与本案案情存在本质区别，不能直接适用于本案。

中粮公司向一审法院提出诉讼请求：1.揭兴商行立即停止侵犯中粮公司商标专用权的行为；

2.揭兴商行赔偿中粮公司经济损失及维权合理费用共20000元；

3.揭兴商行承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：一、中粮公司及涉案注册商标的相关情况中粮公司于1983年7月6日成立，其经营范围为粮食收购；

批发预包装食品等。

中粮公司于2005年11月28日获准注册了第3903475号商标“崋夏葡園及图”，核定使用在第33类的苹果酒、葡萄酒等商品上，最新续展注册有效期至2025年11月27日。

二、中粮公司主张的侵权事实2016年12月1日，中粮公司申请北京市国立公证处进行证据保全公证。

当年12月21日，公证处人员与中粮公司委托代理人一同来到位于佛山市南海区****旁一间标示有“广兴发（揭兴）总经销”等字样的商店，该商店悬挂证照上显示的单位名称为“佛山市南海区大沥揭兴饮料商行”。

中粮公司代理人在该店购买了一箱（6瓶）红酒，价格60元，取得单据一张。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，并使用公证处封条封存上述所购商品及单据原件后，交申请人代理人保管，所拍摄照片附于公证书之后。

北京市国立公证处针对上述公证过程出具（2017）京国立内证字第3130号《公证书》。

中粮公司提供了封存产品。

比对意见。

中粮公司主张，涉案产品瓶身标注有“金装葡园”及图的标识，与中粮公司第3903475号注册商标构成商标近似。

三、其他揭兴商行于2001年成立的个体工商户，经营范围为酒、饮料及茶叶零售等。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

中粮公司作为第3903475号注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

一、关于揭兴商行是否侵权的问题中粮公司公证取证的地点显示为揭兴商行经营，且揭兴商行书面答辩时对此未提出反驳，故一审法院对涉案葡萄酒产品系揭兴商行所销售的事实予以确认。

至于揭兴商行销售的涉案产品是否侵犯中粮公司注册商标专用权。

根据商标法第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，上述行为均属于侵犯注册商标专用权。

涉案葡萄酒瓶身正面图文标注，从上至下是“VCTORYEAGLE”“天坛图案”“金装98”“CABERNETSAUVIGNON”“赤霞珠”“金装葡园及图”“烟台金装葡园酒业有限公司”“烟台产区”。

其中“金装葡园及图”是由“金装葡园”及周围的呈皇冠造型的图案组成。

根据“金装葡园及图”的标注情形，显然在客观上起到识别商品来源的作用，属于商标性的使用。

该标识中文字金装属于修饰性词语，其余部分是商标的主要识别标识。

而中粮公司第3903475号“崋夏葡園及图”商标是由“崋夏葡園”及周围的呈皇冠造型的图案组成，将中粮公司注册商标与涉案商标标识比对，在皇冠造型的图案比较相似，“葡园”与“葡園”读音和含义相同只是繁体简体之分。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条规定，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。

将涉案产品上使用的商标与中粮公司注册商标在隔离状态下进行比对，应认定相关公众施以一般注意力时，上述差别容易使上述涉案商标标识与中粮公司注册商标产生混淆或误认，因此中粮公司主张两者构成商标近似，一审法院予以确认。

涉案产品属侵犯中粮公司第3903475号注册商标专用权的侵权商品，揭兴商行的销售行为违反了商标法第五十七条第三项的规定，侵犯了中粮公司上述注册商标专用权。

即使揭兴商行答辩提出的判决属实，也不同于本案中粮公司主张权利的商标，不是本案适用的依据和参考。

二、关于揭兴商行的民事责任问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，根据具体案情，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

中粮公司要求揭兴商行立即停止侵权，有事实和法律依据，一审法院予以支持，揭兴商行应停止销售侵犯中粮公司第3903475号注册商标专用权的葡萄酒。

关于赔偿数额。

本案中无证据证明中粮公司损失以及揭兴商行获利情况，应根据商标法第六十三条第三款的规定适用法定赔偿，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合中粮公司商标知名度以及揭兴商行的侵权具体情节，并考虑中粮公司维权成本及涉案商品价格等因素，酌情确定揭兴商行赔偿中粮公司经济损失和制止侵权行为的合理开支共4200元。

中粮公司诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、揭兴商行于判决发生法律效力之日起，立即停止销售侵犯中粮公司第3903475号注册商标专用权的葡萄酒；

二、揭兴商行于判决发生法律效力之日五日内，向中粮公司赔偿经济损失及维权合理费用共4200元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如揭兴商行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给中粮公司。

一审案件受理费150元，由中粮公司负担50元，揭兴商行负担100元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：揭兴商行销售的被诉侵权商品是否侵害中粮公司的注册商标专用权，如构成侵权，一审判赔数额是否适当。

关于揭兴商行销售的被诉侵权商品是否侵害中粮公司的注册商标专用权的问题。

被诉侵权商品是红酒，与中粮公司第3903475号注册商标核定使用的葡萄酒属于同类商品。

将中粮公司的第3903475号注册商标与被诉侵权商品使用的标识进行比对：关于图案部分，二者均为以线条构成类似皇冠形的整体形状，下方采用飘带装饰，主要区别在于飘带细节，以及前者有葡萄和葡萄叶图案装饰；

关于文字部分，前者为“華夏葡園”，后者为“金装葡园”。

综合上述情况，因被诉侵权商品的标识在图案部分的设计以及文字与图案组合的方式均与第3903475号注册商标相似，将二者置于隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准来比对，相关公众容易产生混淆或误认，故一审认定被诉侵权商品的标识侵犯中粮公司第3903475号注册商标专用权，处理正确，本院予以确认。

揭兴商行上诉所提，理据不足，本院不予支持。

揭兴商行销售侵权商品的行为侵害了中粮公司第3903475号注册商标专用权，应承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，双方当事人均未能举证证明中粮公司因被侵权受到的实际损失和揭兴商行因侵权获得的利益，考虑中粮公司确有进行公证、委托诉讼代理人应诉以及揭兴商行为个体工商户、其销售侵权产品的价格为一箱60元等因素，一审法院酌情确定揭兴商行赔偿中粮公司经济损失和制止侵权行为的合理开支共4200元，并无不当，本院予以维持。

中粮公司上诉主张揭兴商行赔偿20000元，理据不足，本院不予支持。

综上所述，中粮公司、揭兴商行的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费350元，由中粮集团有限公司负担300元，佛山市南海区大沥揭兴饮料商行负担50元。

本判决为终审判决。