广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤02刑终29号原公诉机关韶关市浈江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈江民，男，汉族，1990年6月29日出生于湖北省武汉市，大专文化，深圳市蓝一高科技有限公司实际经营者，户籍地湖北省武汉市东湖开发区******。

2019年3月4日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。

现羁押于******。

辩护人李勇，广东百昌律师事务所律师。

辩护人冯占国，湖北靖柏律师事务所律师。

广东省韶关市浈江区人民法院审理韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人陈江民犯假冒注册商标罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤0204刑初142号刑事判决。

原审被告人陈江民不服，提出上诉。

本院于2020年2月3日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

韶关市人民检察院指派检察员李杨出庭履行职务。

上诉人陈江民及其辩护人李勇、冯占国到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定，2016年12月30日，韶关市****有限公司(以下简称****公司)公开招标采购“热工仪表阀门”，被告人陈江民以深圳市蓝一高科科技有限公司(以下简称蓝一公司)的名义参与投标并中标。

2017年2月4日，蓝一公司与****公司签订《仪表阀门技术协议》，约定了标的物的品牌、型号等，陈江民出具一份伪造的深圳市飞托克(FITOK)实业有限公司（以下简称飞托克公司）授权书，并将“FITOK”牌仪表阀门作为合同执行标准。

2017年2月15日，蓝一公司与***公司签订《仪表阀门采购合同》。

之后，陈江民便联系赛洛克流体设备成都有限公司(以下简称赛洛克公司)，并要求该公司按上述合同标的物的名称和技术参数生产仪表阀门通用件。

陈江民收到赛洛克公司生产的仪表阀门通用件后，私自在通用件上伪造了“FITOK”牌的商标、型号、序列号并打标，又购入一批与“FITOK”同的纸皮箱和包装薄膜并印上“FITOK”的字样，再将假冒的“FITOK”仪表阀门与其伪造的合格证一同装箱打包，分批运输至***公司。

至2018年1月，***公司累计支付给蓝一公司货款共计人民币2849798.6元。

经商标权利人鉴定，蓝一公司销售至***公司的仪表阀门并非飞托克公司生产的产品且非法标识“FITOK”注册商标；

蓝一公司向***公司出具的“FITOK授权书”系伪造。

2019年3月4日，陈江民到韶关市公安局浈江区分局投案。

同年5月16日，陈江民亲属代其退出赃款人民币20万元，已发还***公司。

原判认定上述事实，有公安机关出具的陈江民主动自首的到案经过、陈江民的户籍证明及陈江民违法犯罪记录查询情况说明、“FITOK”商标注册证及续展证明、蓝一公司的股权情况及实际控制人证明、蓝一公司向***公司出具的伪造的飞托克公司的“FITOK授权书”、蓝一公司与***公司签订的《仪表阀门技术协议》和补充协议以及***公司向蓝一公司支付货款2849798.6元的银行账单、“FITOK”注册商标持有人与飞托克公司之间的关系证明、陈江民曾在飞托克公司任职的劳动合同及入职离职表、陈江民与赛洛克公司签订的截止阀销售合同及赛洛克公司收到陈江民支付的货款1940497.3元的银行账单、陈江民购入与“FITOK”牌正品相同的纸皮箱和包装薄膜的证明、飞托克公司对涉案产品的鉴定书，证人黄舜、刘超、郭永新、郑明伟、潘铭、杨金良、王振勇、汪彬、孔祥波、杨小娟、王静的证言，被告人陈江民的供述，辨认笔录，现场勘查笔录及照片等证据证实。

原判认为，被告人陈江民未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

但考虑到陈江民有自首、退赃等情节，故可从轻、减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十二条第一款之规定，判决如下：被告人陈江民犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。

宣判后，陈江民上诉及其辩护人提出的意见，一、注册商标“FITOK”核准使用商品为第6类，上诉人陈江民销售至***公司的涉案仪表阀门为第7类商品，不属于“同一种商品”。

二、一审中辩护律师依法提出请求委托国家知识产权局商标局对涉案金属阀门的所属分类作出鉴定，一审法院同意并做出因鉴定需要延长审理期限的决定，但至今仍未进行任何专业性鉴定，因对其商品所属分类的鉴定结果对本案罪与非罪有着至关重要的影响，恳请二审法庭重视并依法委托国家知识产权局商标局案件指导处，对涉案金属阀门的商品所属分类作出鉴定或指导性意见。

故上诉人陈江民请求二审法院查清事实，依法改判。

检察机关认为，1、上诉人陈江民的供述前后矛盾，其先说自己的工作经验可以区分阀门种类，后改口称自己缺乏专业知识，不知道阀门的用途。

所以检察机关认为陈江民的供词不应予以采信。

2、辩护人提出的鉴定意见没有鉴定人资质，一审判决中已经写的很明确。

现在再次强调，虽然飞托克公司出具材料的标题是鉴定意见，但是其本质上不是刑法证据分类中的鉴定意见，是被害人陈述。

所以没有鉴定人资质不影响该证据的效力。

3、陈江民称自己卖给***公司的一部分阀门是第7类并非第6类，该部分不构成犯罪，但是其也承认了他卖给***公司的其他的产品属于第6类，对于该部分其认罪。

而辩护人称陈江民售卖的全是第7类，在没有证据支持的情况下，辩护人的辩护意见，建议法院不予采信。

上诉人陈江民侵犯的商标注册权，在陈江民实施生产商品并且打算以飞托克公司虚假的商标注册证、授权书、用户使用证明、商品参数这一系列行为实施完成的时候，其犯罪行为就已经实施完毕。

对于其主观上认为的阀门的用途并不影响犯罪的构成。

一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，没有违反法定程序，应当维持。

经审理查明，原判认定上诉人陈江民犯假冒注册商标罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。

对于上诉人陈江民及其辩护人提出的意见，综合评析如下，一、关于上诉人陈江民销售至***公司的涉案仪表阀门是否属于第7类商品的问题。

***公司招标采购“热工仪表阀门”是引发本案最直接的诱因，***公司虽然在标书中没有明确指定标的物的品牌、型号，但实际操作中***公司已将飞托克公司生产的“FITOK”品牌仪表阀门作为合同执行标准，所以陈江民为了增加蓝一公司的中标几率才会伪造“FITOK”注册商标的授权书，同时陈江民也才会使用其在飞托克公司的电子邮箱与***公司进行联系，陈江民这样做的目的就是为了让***公司相信其是“FITOK”牌仪表阀门的合法授权代理经销商。

而飞托克公司法定代表人刘超是“FITOK”注册商标的权利人，该注册商标核准使用商品为第6类【金属管道弯头；

金属管道接头；

金属阀门（非机器零件）；

金属管道配件；

金属环；

管道的金属复式接头；

金属管；

金属垫圈；

金属瓶紧扣；

压缩气体或液态空气瓶（金属容器）（商品截止）】，并不包括其他类别。

陈江民在中标后根据与***公司签订的《仪表阀门技术协议》中所约定的标的物的品牌、规格、型号，马上联系赛洛克公司，要求该司按上述合同标的物的名称和技术参数生产仪表阀门通用件。

陈江民收到赛洛克公司生产的仪表阀门通用件后，私自在通用件上伪造了“FITOK”牌的商标、型号、序列号并打标，又购入一批与“FITOK”牌正品相同的纸皮箱和包装薄膜并印上“FITOK”的字样，再将假冒的“FITOK”仪表阀门与其伪造的合格证一同装箱打包，分批运输至***公司。

从陈江民上述一系列行为可以看出，陈江民主观上从***公司该次招投标开始就已知道***公司只接受“FITOK”商标品牌的阀门作为合同执行标准，而“FITOK”注册商标核准使用的商品只有第6类，没有包括第7类，上诉人陈江民在中标后将“FITOK”商标品牌的阀门换成赛洛克公司生产的通用阀门，但赛洛克公司生产产品的名称和技术参数均要求与“FITOK”注册商标的技术参数完全一致，由此可见，陈江民向***公司供货期间存在假冒“FITOK”注册商标之行为，所供假货的型号、序列号、指标参数均是按照“FITOK”注册商标的技术参数加工生产，因此，陈江民销售至***公司的涉案仪表阀门是否属于第7类商品，不影响对其假冒注册商标行为的认定。

根据“最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知”第五条规定：“关于刑法第二百一十三条规定的‘同一种商品’的认定问题。

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为‘同一种商品’。

‘名称’是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即中规定的商品名称。

‘名称不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或基本相同，相关公众一般认为是同一事物的商品。

认定‘同一种商品’，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

”本案中飞托克公司生产的“FITOK”注册商标品牌的工业用阀门与陈江民提供的赛洛克公司生产的通用工业用阀门，两者无论是在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相关公众一般都会认为没有实质区别，是同一种事物。

因此，从法律角度也能证明陈江民销售至***公司的涉案仪表阀门与被侵权的“FITOK”注册商标品牌的工业用阀门应属于同一种商品。

二、关于本案是否必须委托国家知识产权局商标局作出鉴定后才能定案的问题。

陈江民在本案中存在用赛洛克公司生产的通用工业用阀门替代合同约定的“FITOK”注册商标品牌的工业用阀门之行为，本案证据足以认定。

陈江民现只坚持认为赛洛克公司生产的通用工业用阀门与飞托克公司获授权生产的“FITOK”品牌的工业用阀门不属于刑法所规定的“同一种商品”。

如上所述，陈江民销售至***公司的涉案仪表阀门与被侵权的“FITOK”注册商标品牌的工业用阀门属于同一种商品，应以一般公众的认知为标准，无须委托国家知识产权局商标局作出鉴定后才能定案。

陈江民上诉再以此理由要求从轻处罚，理据不足，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陈江民未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。