浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终138号上诉人（原审原告）：浙江丰贸群家具有限公司，住所地浙江省嘉善县姚庄镇锦绣大道**。

法定代表人：罗彬硕，总经理。

委托诉讼代理人：闫伟强，浙江嘉深律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林惠艺，浙江卢军律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：嘉兴市商升家俱制造有限公司，住，住所地浙江省嘉善县天凝镇天凝大道**/div>法定代表人：商广丰，总经理。

委托诉讼代理人：刘润涛，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

上诉人浙江丰贸群家具有限公司（以下简称丰贸群公司）因与被上诉人嘉兴市商升家俱制造有限公司（以下简称商升公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初1792号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

丰贸群公司上诉请求：撤销一审判决，改判商升公司赔偿其经济损失8万元及为维权而支出的合理费用4万元。

事实和理由：一审法院认定商升公司实施的设计属于现有设计存有错误，理由如下：1.丰贸群公司微信公众号图片上传时间与涉案专利申请日间隔很短，且其微信公众号受关注度有限，不能产生为公众所熟知的效果，同时该图片亦不能完全反映涉案专利的全部设计特征。

2.现有设计应当指向他人的、已经申请专利权保护的设计，而非专利权人自己的设计。

3.涉案外观设计系丰贸群公司首创，区别于目前所有现有设计，其被授予专利权说明国家知识产权局并未将丰贸群公司自己公开的设计认定为现有设计。

4.根据家具行业的惯例，产品设计后需要先将样品进行展示，测试市场反应后再进行专利申请，若提前公开产品图片会导致其专利权无法获得法律保护，则将对整个行业产生严重影响。

5.商升公司在涉案专利申请日后实施被诉侵权行为，应认定构成侵权。

商升公司未作答辩，但明确称其系以其自营微信公众号发布的边几图片作为现有设计抗辩的依据。

丰贸群公司向一审法院起诉，请求判令商升公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.赔偿丰贸群公司经济损失10万元；

3.赔偿丰贸群公司为维权所支出的合理费用6万元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年2月27日，丰贸群公司向国家知识产权局申请了名为“边几（ＴＣ16115-50）”的外观设计专利，于同年9月24日获得授权，专利号为ＺＬ20193007××××.9，目前该专利权有效。

根据简要说明记载，涉案专利设计要点为产品的形状，主视图为最能表现设计要点的图片。

2020年7月6日，丰贸群公司的代理人在浙江省嘉善县公证处的监督下，对车牌号为浙ＦＡ××**的厢式货车从嘉善县天凝镇天凝大道818号商升公司驶出，行驶至嘉善县姚庄镇锦绣大道299号丰贸群公司内，对厢式货车内9件纸箱包装完好的货物卸货至仓库并进行封存的过程进行拍照、摄像。

一审当庭将公证处封存的被诉侵权产品包装纸箱拆封，内含被诉侵权产品边几1件，商升公司认可制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

商升公司为支持其先用权和现有设计抗辩，向一审法院提交了（2020）浙嘉誉证字第18498号公证书。

根据该公证书记载，2020年10月27日，商升公司的代理人在公证处使用公证处的计算机进行如下操作并进行屏幕录像：打开微信客户端，登陆微信号为“yejunfa1880583****”的微信账号，搜索微信公众号为“SS商升家俱”“浙江丰贸群家具有限公司”的历史信息中的相关文章推送。

“SS商升家俱”微信公众号于2018年9月29日发布题为“水中贵族——北美黑胡桃木！

”的文章，配图中有1张边几图片；

“浙江丰贸群家具有限公司”微信公众号于2017年3月16日发布题为“丰贸群广州展诚邀品鉴”的文章，配图中亦有与上述图片相同的边几图片。

一审庭审中，丰贸群公司对于“浙江丰贸群家具有限公司”微信公众号系其使用及微信公众号所发布的上述图文真实性予以认可。

经一审庭审对比，商升公司主张上述图片显示的产品外观与被诉侵权设计、授权外观设计均相同。

丰贸群公司认为上述图片不能全面反映授权外观设计的全部特点。

一审另查明，商升公司成立于2006年6月16日，系有限责任公司，经营范围为生产销售家具及家具配件等。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20193007××××.9的“边几（ＴＣ16115-50）”的外观设计专利权在有效期限内，且已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利权，应受国家法律保护。

丰贸群公司作为涉案专利的权利人，依法享有诉权。

丰贸群公司主张被诉侵权产品采用了与授权外观设计相同的设计，商升公司对此亦无异议。

该院经审查后确认两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案的争议焦点为：1.商升公司的先用权抗辩是否成立；

2.商升公司的现有设计抗辩是否成立；

3.如侵权成立，商升公司应承担的民事责任。

关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

商升公司微信公众号发布的边几图片晚于丰贸群公司微信公众号发布的边几图片，且两者完全一致，不能排除商升公司使用丰贸群公司图片的可能性。

同时，商升公司仅提供图片，不足以证明其已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备。

因此，对于商升公司的先用权抗辩，该院不予支持。

关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

同时，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，商升公司提供了丰贸群公司在微信公众号中所发布的图片，其上传时间早于涉案专利申请日，可作为现有设计进行比对。

该图片虽然未完整地展示边几的全部外观，但已经清楚展示了边几的正面、抽屉、左右支撑板的外观及边几整体形状，从该图片可以合理推定边几的整体外观。

经比对，被诉侵权设计与现有设计无实质性差异。

丰贸群公司提出其经营模式为先将产品图片在微信公众号发布或进行展会展览，测试市场反应后再进行专利申请，且微信公众号宣传途径有限，未达到为国内外公众所知的程度，对此，该院认为，微信系互联网社交软件，在微信公众号发布产品设计，足以达到为不特定公众所知的程度。

综上，商升公司的现有设计抗辩成立，被诉行为不构成对丰贸群公司涉案专利权的侵害，对于第三个争议焦点该院不再予以评述。

一审法院遂依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月3日判决：驳回丰贸群公司的诉讼请求。

一审案件受理费3500元，由丰贸群公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据丰贸群公司的上诉请求，本案二审的争议焦点是商升公司主张的现有设计抗辩能否成立。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，商升公司提交了（2020）浙嘉誉证字第18498号公证书作为现有设计抗辩的依据，并明确以其自营微信公众号发布的“水中贵族——北美黑胡桃木”一文中的边几图片作为比对对象。

该图片的发布时间为2018年9月29日，早于涉案专利申请日，可以作为本案现有设计抗辩的比对依据。

丰贸群公司认为商升公司不能证明该图片来源，故无法实现其证明目的，对此，本院认为，微信公众号具有较强的开放性，在微信公众号上发布的内容可以为社会公众浏览、下载和转发，处于被不特定公众所知的状态。

因此，无论商升公司发布的图片来源于何处，该图片展示的设计因发布行为而公开，属于现有设计。

将被诉侵权设计与上述图片展示的现有设计相比对，两者在边几的组成部分、各部分的长宽高比例、抽屉和左右支撑板的形状等方面均基本相同，以一般消费者的认识水平和认知能力判断，应认定两者无实质性差异。

虽然该图片无法体现现有设计的背面情况，但已经能够清晰地展示该现有设计的整体形状，故不影响本案外观设计比对。

因此，商升公司主张的现有设计抗辩成立，被诉行为未侵害丰贸群公司的涉案专利权。

综上，丰贸群公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由浙江丰贸群家具有限公司负担。

本判决为终审判决。