{C} 湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂01行初340号 原告：山东巨明机械有限公司。

住所地：山东省淄博市恒台县果里镇张北路253号。

法定代表人：李宝民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王海鹏，山东小又小律师事务所律师。

委托诉讼代理人：时惠平，山东小又小律师事务所律师。

被告：武汉市知识产权局。

住所地：湖北省武汉市江汉区香港路259号。

负责人：刘涛，该局局长。

委托诉讼代理人：黄俊，该局工作人员。

委托诉讼代理人：蒋鹏，该局工作人员。

第三人：雷沃重工股份有限公司。

住所地：山东省潍坊市坊子区北海南路192号。

法定代表人：王桂民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢芸，该公司员工。

委托诉讼代理人：张继东，该公司员工。

原告山东巨明机械有限公司与被告武汉市知识产权局、第三人雷沃重工股份有限公司专利行政处理纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告山东巨明机械有限公司的委托诉讼代理人王海鹏、时惠平，被告武汉市知识产权局的委托诉讼代理人黄俊、蒋鹏，第三人雷沃重工股份有限公司委托诉讼代理人谢芸、张继东，作为行政机关负责人的被告副局长陈保国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

被告于2019年3月22日作出武知法纠字【2018】10号《武汉市知识产权局专利侵权纠纷案件处理决定书》。

处理决定认定：“经审理查明：1、请求人雷沃重工股份有限公司是专利“拖拉机”（专利号ＺＬ20153027××××.8）的外观设计专利权的所有人，该专利于2016年1月12日经国家知识产权局批准变更专利权人为雷沃重工股份有限公司，该专利目前合法有效。

请求人还提交了国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2、请求人于2018年10月27日委托人员到湖北省武汉市洪兴公证处申请办理保全证据公证，武汉市洪兴公证处公证员和公证员助理与请求人委托人员一道于当天下午来到位于武汉市汉阳区鹦鹉大道619号的武汉国际博览中心A区登记厅前，在标有“中国农发巨明集团”字样的展台前，请求人委托人员以普通观众身份领取了标有“中国农业巨明集团”字样的宣传册一份及标有“巩涛市场经理”、“山东巨明集团”等字样的名片一张。

公证员使用自己的手机对正在展出的轮式拖拉机（展机上分别标识为“巨明904”、“GIMIG”字样）进行了数码拍照。

湖北省武汉市洪兴公证处于2018年11月12日向请求人出具了（2018）鄂洪兴内证字第11631号《公证书》。

本局认为：1、外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，请求人雷沃重工股份有限公司是外观设计专利的专利权人，有权就涉案专利侵权行为主张权利。

2、请求人提供了湖北省武汉市洪兴公证处出具的公证书，根据公证的内容，被请求人存在对被诉侵权产品“JM904型拖拉机”的许诺销售行为。

在庭审时，被请求人答辩意见也承认对被诉侵权产品的许诺销售行为。

因此本局对被请求人山东巨明机械有限公司许诺销售被诉侵权产品“JM904型拖拉机”的事实予以确认。

3、根据双方当事人诉辩主张、举证质证情况，结合庭审调查情况，本案争议的焦点为：被诉侵权产品“JM904型拖拉机”是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

本案被诉侵权产品“JM904型拖拉机”与涉案专利均为拖拉机，属于相同种类的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

涉案专利外观设计要点在于产品的形状。

涉案专利拖拉机由车头、驾驶室和车尾三部分组成。

车头整体呈长方体状，长度与驾驶室长度接近，高度约为驾驶室高度的一半。

车头前杠有突出配重装置，车头前大灯为组合式大灯，具有类似眼睛的设计元素，采用金属装饰条装饰周边，并且在中间由下至上形成渐开的弧形。

机罩表面较平整，上盖板基本水平，靠近前部处略向下倾斜，上侧板呈横“L”形，水平方向标有文字标识，下侧板呈形，左右侧板对称。

车头左侧设有消音器，右侧设有空气滤清器。

驾驶室为整体驾驶室设计，四立柱，顶部前后各嵌有两个椭圆形照灯，前挡风玻璃呈倒“凹”形，凹陷部与车头相嵌，后车窗高度约为前车窗的一半，呈六边形，左车门呈形，右车门与左车门对称，后视镜连接架位于前立柱上部，方向水平，连接点位于后视镜顶部中心，前警示灯位于驾驶室前立柱扶手杆中间略偏下，后警示灯位于驾驶室后立柱下部。

后车轮上设有弧形挡泥板，挡泥板尾部呈鸭嘴形，并安装有尾灯。

车尾设有提升杆、拖拉杆等挂接装置。

判断外观设计是否构成相同或者近似，应基于一般消费者的知识水平和认知能力。

对于一般消费者来说，主要从拖拉机的主视图、侧视图及后视图三个方向上对其所要购买的拖拉机进行观察。

其他角度看到的被诉侵权产品不属于消费者平时容易注意的地方，不作为比对的范围。

因请求人未提交被诉侵权产品实物，故以请求人提供公证书附件照片作为比对对象。

经比对，被诉侵权产品“JM904型拖拉机”与涉案专利外观设计相同或相似点为：1.均由车头、驾驶室和车尾三部分组成；

2.车头整体呈长方体状，长度与驾驶室长度接近，高度约为驾驶室高度的一半。

车头前杠有突出配重装置，车头前大灯为组合式大灯，具有类似眼睛的设计元素，采用金属装饰条装饰周边，并且在中间由下至上形成渐开的弧形；

3.罩表面较平整，上盖板基本水平，靠近前部处略向下傾斜，上侧板呈横“L”形，水平方向标有文字标识，下侧板呈形，左右侧板对称；

4.头左侧设有消音器，右侧设有空气滤清器；

5.驾驶室为整体驾驶室设计，四立柱，顶部前后各嵌有两个椭圆形照灯，前挡风玻璃整体呈倒“凹”形，凹陷部与车头相嵌，后车窗高度约为前车窗的一半，呈六形，左车门呈形，右车门与左车门对称；

6.后车轮上设有弧形挡泥板，并安装有尾灯；

7.车尾设有提升杆、拖拉杆等挂接装置；

8.前后车轮形状、大小比例。

被诉侵权产品“JM904型拖拉机”与涉案专利外观设计不同点主要为：1.车头前配重块数量不同；

2.空气滤清器上节管顶部零部件形状略有不同；

3.车顶四椭圆形照灯边框较车顶有凸起；

4.前挡风玻璃分成上下两部分；

5.后视镜连接架位于驾驶室前立柱扶手杆上部，连接点位于后视镜下侧部；

6.驾驶室后立柱上无后警示灯；

7.车门连接座形状不同；

8.挡泥板尾部形状略有不同；

9.尾灯形状略有不同；

10.车轮轮胎花纹、车毂图案略有不同等。

认定外观设计是否相同或者近似时，应该根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权产品“JM904型拖拉机”与涉案专利外观设计上的差异，对于拖拉机的整体视觉形状和风格来说，均属于局部细微差异，不足以对拖拉机产品整体外观视觉效果产生显著影响，而两者的主体部分的相同或相似之处却使普通消费者易于将两者混同。

故认定被诉侵杈产品“JM904型拖拉机”落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

综上所述，被请求人山东巨明机械有限公司参与2018年中国国际农业机械展览会的JM904型拖拉机落入了涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了请求人的合法权益，应当依法承担停止侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条，《专利行政执法办法》第十九条、第四十三条，本局作出处理决定如下：责令被请求人立即停止许诺销售侵权行为，消除影响，并且不得进行任何形式的实际销售行为。

鉴于该展会已结束，被请求人已撤展，视同其已停止许诺销售行为。

原告山东巨明机械有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决撤销武汉市知识产权局武知法纠（2018）10号专利侵权纠纷案件处理决定；

2、本案的案件受理费用由被告承担。

事实和理由：根据一般消费者知识水平和认知能力，判断被诉侵权设计与授权外观设计是否近似时，一般以被诉侵权设计是否包含了授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征为标准。

有别于普通消费者，一般消费者对产品整体视觉效果实质差异的认知能力，不亚于其对授权外观设计相对于现有设计的区别设计特征在形状、图案以及色彩的微小变化程度的认知能力。

武知法纠字（2018）10号专利侵权纠纷案件处理决定（以下简称：处理决定）对一般消费者的知识水平和认知能力的判断适用法律错误、明显不当，导致认定侵权及决定错误。

特别是：1、处理决定未对授权外观设计区别于现有设计的设计特征进行审查、质证，并作出认定，第三人亦未对此进行举证。

2、授权外观设计的简要说明中记载的产品的设计要点：在于产品的形状。

对该授权外观设计的整体形状应作为区别于现有设计的设计特征。

处理决定未对该整体形状相对于现有设计所作出的创新部分的变化空间进行审查。

3、被诉侵权设计与授权外观设计在整体形状对比：各视图和立体图均不相同，多处局部要素也不同。

4、被诉侵权设计相对于授权外观设计创新部分的形状变化空间更大，一般消费者的知识水平和认知能力足以将被诉侵权设计与授权外观设计相区别。

5、处理决定在作出“近似”判断时采用的是“普通消费者”身份，未考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同产品的设计空间。

被告武汉市知识产权局辩称：1、被告作出《决定书》的程序合法；

2、被告作出《决定书》证据确凿，适用法规正确；

3、原告诉请没有事实依据和法律依据。

第三人雷沃重工股份有限公司辩称：1、第三人享有涉案专利权，并经国家知识产权局作出专利有效的评价报告；

2、原告的涉案产品侵犯第三人的专利权；

3、武汉市知识产权局作出专利侵权纠纷案件处理决定书【武知法纠字（2018）10号】，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，应予维持。

原告围绕诉讼请求提交了2组证据，被告提交了2组证据，第三人提交了9组证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院审查认为：原、被告提交的2组证据与待证事实有关，能客观证明待证事实，证据形式合法，本院予以采信。

在第三人提交的证据中，证据2手续合格通知书、证据8公证费发票，因被告向本院提交的证据中并不包含这两项证据，说明不是被告在行政程序中所收集到的证据，并不是被告定案的证据，与本案没有关联性，本院不予采信。

第三人所提供的其他证据均包含在被告所提交的证据中，是被告在行政程序中所收集的证据，与本案具有关联性，也具备合法性和真实性，本院予以采信。

经审理查明：第三人雷沃重工股份有限公司是专利“拖拉机”（专利号ＺＬ20153027××××.8）的外观设计专利权的所有人，该外观设计产品的用途：本外观设计产品作为农田作业、运输等工作的设备。

该外观设计产品的设计要点：在于产品的形状。

最能表明该外观设计设计要点的图片或照片：立体图。

该专利于2016年1月12日经国家知识产权局批准变更专利权人为雷沃重工股份有限公司，该专利目前合法有效。

2017年7月7日，国家知识产权局就授权外观设计出具《外观设计专利权评价报告》。

2018年10月27日，第三人的委托代理人下午来到位于武汉市汉阳区鹦鹉大道619号的武汉国际博览中心A区登记厅前，在标有“中国农发巨明集团”字样的展台前，以普通观众身份领取了标有“中国农业巨明集团”字样的宣传册一份及标有“巩涛市场经理”、“山东巨明集团”等字样的名片一张。

对正在展出的轮式拖拉机（展机上分别标识为“巨明904”、“GIMIG”字样）进行了数码拍照。

对以上事实湖北省武汉市洪兴公证处派公证人员进行全程监督，并制作了（2018）鄂洪兴内证字第11631号《公证书》。

第三人认为原告展出的拖拉机侵犯了其外观设计专利权，于2018年11月22日，向被告提出处理请求。

2018年11月26日，被告向原告送达《答辩通知书》，2019年1月18日，被告向原告和第三人分别送达《口头审理通知书》，同年2月14日，原告提出《口头答辩意见》，在意见中，原告提出“判断近似设计是否侵权，应首先由请求人对授权外观设计区别于现有设计的设计特征进行举证，审查确定授权外观设计的设计特征。

如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，应推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

……授权外观设计与被诉侵权外观设计区别设计特征比对两者采用的设计不同，也不近似，其中：产品正常使用时容易被直接观察到的至少有25个部位不相同也不近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上有实质性差异，两者不近似，不构成侵权。

”同日，被告就该案进行了口头审理。

经审理，被告认为被诉侵权产品“JM904型拖拉机”与授权外观设计存在8个方面的相同或相似点，以及10个方面的不同点。

被告认为“JM904型拖拉机”与授权外观设计上的差异，对于拖拉机的整体视觉形状和风格来说，均属于局部细微差异，不足以对拖拉机产品整体外观视觉效果产生显著影响，而两者的主体部分的相同或相似之处却使一般消费者易于将两者混同。

故认定被诉侵杈产品“JM904型拖拉机”落入了涉案外观设计专利权的保护范围，并于2019年3月22日据此作出武知法纠字【2018】10号《武汉市知识产权局专利侵权纠纷案件处理决定书》。

原告不服，于同年4月15日向本院提起诉讼，诉如所请。

另查明，国家知识产权局所出具的《外观设计专利权评价报告》在“对初步结论的具体说明和解释”中称：“本专利产品为“拖拉机”的外观设计，在与本专利产品相同和相近种类产品中经过检索得到反映本专利部分设计特征和有关的现有设计文件12篇，即对比设计1-对比设计12。

……将本专利与对比设计1相比较，相同点在于：1、产品整体车型相同。

2、车头形状、前后轮形状及前杠突出固定设置形状相同。

两者的不同点在于：1、车头正面结构设计不同。

2、车头侧面装饰结构及表面图案不同。

3、驾驶室形状及烟筒设计不同。

4、车尾结构不同。

从检索到的现有设计状况来看，拖拉机及其相近种类产品车型与本专利相同的设计比较多，也有很多产品车头及前后轮形状与本专利相同，但各产品的车头正面及侧面结构设计、驾驶室形状及车尾结构设计等均有较大区别，一般消费者也更关注上述差别。

本专利与对比设计1的上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，本专利与其他对比设计之间的差异也十分明显，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二十三条第二款的规定。

此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

” 本院认为，根据原告的诉请及双方在审理中的诉辩理由，本案有以下争议焦点： 一、关于一般消费者的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”根据该规定，对外观设计进行相近似判断时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计专利与在先设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。

一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主体，其具有特定的知识水平和认知能力。

从知识水平的角度而言，一般消费者对于与外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，其通晓申请日之前相关产品的外观设计状况，熟悉相关产品上的惯常设计。

从认知能力的角度而言，一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别。

所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；

在判断时，一般消费者对于授权外观设计与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。

本案中，被告将授权外观设计与被诉侵权设计进行比对，认定两者之间主体部分的相同或相似点使整体视觉效果无实质性差异，而两者之间的不同点属于局部细微差异，不足以对整体视觉效果产生显著影响，两者构成相似，并无不当。

二、关于被告在行政程序中是否应该参照适用最高人民法院相关司法解释及指导案例裁判要点的问题。

根据我国目前的制度设计，对专利侵权纠纷，有两种不同救济途径：一是民事诉讼，二是专利行政部门解决。

两种救济途径的性质不同，程序设置虽不同，但实体上的审查判断标准应该趋同。

因此，在行政程序中，除适用《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利实施细则》等规定外，可以参照适用最高法院相关司法解释及指导案例的裁判要点。

三、关于被告是否就授权外观设计区别于现有设计的设计特征进行了审查的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：……（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者相似。

”最高人民法院指导案例85号“高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”（以下简称85号案例）的裁判要点：“1、授权外观设计的设计特征体现了其不同于现有设计的创新内容，也体现了设计人对现有设计的创造性贡献。

如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

2、对设计特征的认定，应当由专利权人对其所主张的设计特征进行举证。

人民法院在听取各方当事人质证意见基础上，对证据进行充分审查，依法确定授权外观设计的设计特征。

……”本案中，《专利权评价报告》将对比设计1作为现有设计，概括出授权外观设计区别于现有设计四个方面的设计特征，被告以此为参考，归纳出授权设计区别于现有设计的四个设计特征：“1、车头正面结构设计不同；

2、车头侧面装饰结构及表面图案不同；

3、驾驶室形状及烟筒设计不同。

4、车尾结构不同。

”并将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，在8个相同和相似点中，其中2、3、5点反映了前述授权设计区别于现有设计在“车头正面结构”、“车头侧面结构设计”以及“驾驶室形状”方面的设计特征。

也就是说被诉侵权产品的设计特征与授权外观设计区别于现有设计的设计特征在“车头正面结构”、“车头侧面结构设计”以及“驾驶室形状”方面是相同或近似的，且这些设计特征是一般消费者更关注到的部位，对整体视觉效果具有显著影响。

虽然两者在“烟筒设计”和“车尾结构”上未构成相同或相似，但此点对整体视觉效果影响的大小和程度并不显著，不影响整体视觉效果的无实质性差异。

也与前述85号案例的裁判要点“一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似”并不矛盾。

被告据此判定两者相似，构成侵权，并无不当。

原告认为处理决定未对授权外观设计区别于现有设计的设计特征进行审查、质证，并作出认定的观点不能成立，本院不予支持。

四、关于被告是否从一般消费者的角度就授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间进行审查的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条进一步规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，被诉侵权设计与授权外观设计存在10个方面的不同，但授权外观设计所属相同产品在这10个方面的设计空间比较大，一般消费者通常不容易注意到它们之间的细微差别，被告认为“两者之间的差异不足以对拖拉机产品整体外观视觉效果产生显著影响”，进而认定“被诉侵权产品落入了授权外观设计专利权的保护范围”并无不当。

从另一方面来看，被告在判断授权外观设计与被诉侵权设计之间的区别是否对整体视觉效果产生显著影响时，考虑了授权外观设计所属相同产品在10个方面的设计空间大小所发挥的作用，显然属于一般消费者的视角。

处理决定在表述本案的判断主体时，均使用“一般消费者”，且进行比对时，也是从一般消费者角度进行的比对。

可见，处理决定中出现“普通消费者”，系笔误，属明显轻微瑕疵，对当事人的合法权益未产生影响，不应以此认定被诉处理决定违法。

原告认为处理决定在作出“近似”判断时采用的是“普通消费者”身份，未考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同产品的设计空间的观点不能成立，本院不予支持。

综上所述，将授权外观设计与被诉侵权设计相比较，综合考虑二者的相同点、不同点以及对整体视觉效果的影响，被告认定二者的整体视觉效果不具有明显区别，属于相近似的外观设计并无不当。

被告依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条，《专利行政执法办法》第十九条、第四十三条之规定作出处理决定，事实清楚，适用法律正确，程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告山东巨明机械有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币50元由原告山东巨明机械有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。