上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终388号上诉人(原审被告)：朱丽君，女，1984年5月16日出生，汉族，住湖北省。

委托诉讼代理人：栾自连，男，1983年2月19日出生，汉族，住湖北省。

被上诉人(原审原告)：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安经济开发区九牧工业区(经营场所：泉州市。

法定代表人：林孝发，董事长。

委托诉讼代理人：詹亚男，福建达业律师事务所律师。

上诉人朱丽君因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司(以下简称九牧公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初3760号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人朱丽君的委托诉讼代理人栾自连，被上诉人九牧公司的委托诉讼代理人詹亚男到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人朱丽君上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担185,000元经济赔偿，驳回被上诉人的全部诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定“JQNOWA”卫浴花洒产品与九牧公司注册商标“JOMOO九牧”构成相同或近似，进而构成商标侵权，系事实认定错误。

JQNOWA与JOMOO二者之间存在显著差异：1.JQNOWA由6个不同字母组成，JOMOO由3个不同字母组成；

2.字母排列顺序不同，完全能够区分两个不同商标；

3.被上诉人的注册商标中有汉字“九牧”，而上诉人的注册商标JQNOWA中没有汉字，二者不相同也不近似；

二、一审判赔金额没有事实依据。

被上诉人在一审中没有举证证明因上诉人的侵权行为给其造成的损失，被上诉人要求上诉人承担律师费、公证费、差旅费等费用也没有充分的证据。

被上诉人九牧公司答辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。

九牧公司向一审法院起诉请求：判令朱丽君赔偿九牧公司经济损失及为维权支出的合理费用合计20万元，其中合理费用包括律师费5,000元、公证费2,000元和差旅费2,000元，其余为经济损失。

一审法院认定事实：九牧公司成立于2010年12月，经营范围为研发、生产及销售卫浴洁具配套产品等。

2014年9月13日九牧公司经转让取得涉案商标专用权，上述商标核定在第11类水龙头、淋浴用设备、卫生器械及设备等水暖卫浴商品上，且现均在有效期内。

其中“JOMOO九牧”商标于2011年11月被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为中国驰名商标。

2017年5月18日，朱丽君签署《拼多多平台合作协议V2.3》入驻由寻梦公司运营的拼多多网购平台，经营涉案店铺，原名为“丽君卫浴花洒”，店铺编号213344，至庭审时仍处于开店状态。

2018年7月23日，领逸(厦门)知识产权服务有限公司泉州分公司向泉州市海峡公证处申请证据保全公证。

同日，在公证员及其助理的现场监督下，申请人的委托代理人陈丽斌使用公证处的手机，在“拼多多”手机软件中的涉案店铺以90元的价格购买“九牧王淋浴龙头全铜混水阀开关冷热浴室沐浴暗装水龙头淋雨简易花洒套装”一件(订单编号为180723-XXXXXXXXXXXXXXX)。

2018年7月26日，陈丽斌在公证员及其助理的现场监督下，对前述网购的产品进行拆封、拍照及封存。

同年7月30日，陈丽斌在公证员及其助理的现场监督下使用公证处手机对网购商品收货进行确认。

2019年1月9日，福建省泉州市海峡公证处出具了(2019)闽泉海证内字第178号公证书。

根据公证书所附的照片显示，涉案店铺名称及广告宣传页面均使用了“九牧王”字样。

根据寻梦公司当庭提供的其后台数据显示，被诉侵权商品链接于2019年10月8日被拼多多平台禁售，该链接项下共计销售8021件(含退款104件)，销售额681,248.8元(含退货8,846元)。

已售商品名称全部包含关键词“九牧王”。

一审法院认为，九牧公司系涉案商标的权利人，上述商标目前均在有效期内，故九牧公司的注册商标专用权依法受法律保护。

因被控侵权行为已于2019年10月8日停止,故本案应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。

根据该法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，朱丽君不仅将“九牧王”作为涉案店铺名称中的关键词，还将“九牧王”用于广告宣传及产品标题等商业活动，起到了吸引消费者注意、区分商品来源的作用，属于商标的使用。

由于涉案店铺销售和展示的“花洒”等卫浴商品与九牧公司拥有的涉案商标核准使用的商品类别相同，且二者整体比对，该店名及用于搜索商品的关键词“九牧王”完整包含了九牧公司前述注册商标中发挥核心识别作用的“九牧”二字，与其构成近似。

鉴于九牧公司的前述注册商标经其推广使用，已具备了较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权商标的使用易使其对商品的来源产生混淆，侵犯了九牧公司的涉案商标专用权。

朱丽君作为被诉侵权店铺的经营者，应为其侵害涉案商标专用权的行为承担赔偿损失等民事责任。

关于九牧公司主张的赔偿金额，鉴于其未能举证证明其被侵权所遭受的实际损失或朱丽君因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权商品的售价及销售数量、侵权行为的性质及后果等因素，酌定赔偿金额。

根据法律规定，赔偿数额还应包括当事人为维权支出的合理开支。

九牧公司主张的律师费、公证费等，虽然未能提供相应证据，但这些费用实属九牧公司为维权所产生的合理开支，对此一审法院将根据合理性、必要性原则予以确定。

朱丽君经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自行放弃诉讼权利。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，判决：一、朱丽君赔偿九牧公司经济损失及维权合理费用合计185,000元；

二、驳回九牧公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交了以下证据：证据1JQNOWA商标注册证；

证据2JQNOWA商标查询打印页；

证据3广东九牧王厨卫有限公司的JQNOWA单把龙头包装盒。

被上诉人认可上诉人证据的真实性，但不认可其关联性，认为上诉人店铺关键词“九牧王”与上诉人的涉案注册商标近似，上诉人的证据内容与本案无关。

本院认为，本案系争的被控侵权行为系上诉人使用“九牧王”字样作为店铺名、商品关键词是否构成商标侵权，与“JQNOWA”注册商标无关，故上诉人提交的证据与本案不具关联性，本院不予采信。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人朱丽君是否实施了商标侵权行为；

二、一审判赔金额是否合理。

关于第一个争议焦点。

上诉人认为，九牧公司仅有购买记录，没有提供证据证明朱丽君实施了商标侵权行为。

被上诉人认为，上诉人在店铺和产品链接中使用了与被上诉人的九牧注册商标近似的标识，构成商标侵权。

本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，侵犯了注册商标专用权。

本案中，一审法院基于查明的事实认定上诉人在店铺和商品名称中使用了“九牧王”关键词，包含了上诉人的注册商标中的核心“九牧”二字，二者构成近似，并基于涉案注册商标的知名度，判断容易使得消费者混淆商品来源，据此认定上诉人实施了商标侵权行为，于法有据，并无不当。

关于上诉人主张店铺名称系拼多多平台取的，由于没有相应证据证明，本院对该主张不予采信。

关于第二个争议焦点。

上诉人认为，一审法院判赔金额依据不足且过高。

被上诉人认为，一审法院查明了上诉人的销售数据，据此得出的判赔金额是正确的。

一审审理中，被上诉人未能证明其所受的经济损失及上诉人的侵权获利，而上诉人一审未参加诉讼，也未向一审法院提交关于经济赔偿的证据，二审审理中，亦未向本院提交赔偿证据，仅口头表示赔偿数额过高，因此，本院认为，一审法院根据被上诉人注册商标的知名度、侵权商品售价及销售数量、侵权行为性质及后果等因素，酌情确定本案的经济损失及合理费用，于法有据，且未过高，故对于上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,000元，由上诉人朱丽君负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　宓审 判 员　　杜灵燕审 判 员　　易　嘉二〇二一年三月二十二日法官助理　　陶冠东书 记 员　　沈晓玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；