浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙民终38号上诉人（原审被告）：杨丽专，女，1982年7月4日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。

委托诉讼代理人：李伟（系杨丽专丈夫），住福建省厦门市海沧区。

被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道******。

法定代表人：王耀海，董事长。

委托诉讼代理人：郑晓剑，浙江浙南律师事务所律师。

上诉人杨丽专因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙06民初323号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杨丽专上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，一、二审诉讼费用由欧普公司承担。

事实和理由：1.杨丽专不存在商标侵权行为。

欧普公司仅自杨丽专经营的网店购买一件被诉侵权商品，并自行认定为假冒其注册商标的商品，上述证据不足以证明该商品为假冒商品，也不能证明杨丽专网店销售的7件商品均为假冒商品。

2.被诉侵权商品是杨丽专通过淘宝网平台下单采购并由供货商直接寄给欧普公司，杨丽专并非造假者。

杨丽专曾向该供货商核实商品信息，在被告知商品为正品后才下单，并在接到投诉后立即下架，主观上没有侵权故意。

3.一审判决以杨丽专未尽到审查义务为由，认定其构成侵权，属适用法律错误。

杨丽专能够说明合法取得被诉侵权商品的过程，并提供了商品来源，不应当承担赔偿责任。

4.被诉侵权商品的供货商嵊州市风力电器有限公司（以下简称风力公司）、淘宝网平台经营者浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、拼多多网站平台经营者上海寻梦技术有限公司（以下简称寻梦公司）均系本案必要共同诉讼参加人，一审法院未依法追加其参加诉讼，程序违法。

欧普公司辩称，1.杨丽专销售的被诉侵权商品使用了与欧普公司涉案注册商标近似的标识，构成商标侵权，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

2.杨丽专实施了商标侵权行为，应当承担赔偿责任，其上诉理由不能成立。

3.一审法院审理程序合法。

欧普公司向一审法院起诉，请求判令杨丽专：1.立即停止生产、使用、销售等侵害欧普公司第7182780号、7182788号、6647616号注册商标专用权的行为，并且销毁全部库存侵权商品；

2.赔偿欧普公司经济损失及维权合理开支共计150000元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：第7182780号“ＯＰＰＬＥ”商标系欧普公司于2012年10月6日受让取得，核定使用商品第11类，包括浴霸、灯（取暖用灯）、浴霸（用于集成吊顶）等，注册有效期至2020年12月20日。

第7182788号“欧普”商标，欧普公司于2012年10月6日受让取得，核定使用商品第11类，包括浴用加热器、浴霸、加热装置等，注册有效期至2022年3月27日。

第6647616号“ＯＰＰＬＥ欧普照明”商标，欧普公司于2012年10月6日受让取得，核定使用商品第11类，包括浴用加热器、浴霸、电加热装置等，注册有效期至2022年2月20日。

“ＯＰＰＬＥ”“欧普”品牌先后获得广东省名牌产品、中国名牌产品、广东省出口名牌、全国照明电器行业质量领先品牌等荣誉；

欧普公司先后获得高新技术企业、全国照明电器行业质量领军企业、国家知识产权优势企业等荣誉。

欧普公司向浙江省温州市中信公证处申请保全证据公证。

2020年5月19日，该处公证员与工作人员及申请人的委托代理人郑晓剑来到公证处办公室。

公证人员开某公证处专用工作手机录屏功能，对取证过程录屏，并使用另一手机对保全过程拍摄。

公证人员下载、安装拼多多，随后由郑晓剑操作拼多多进入明亮世界店铺，点击进入“欧普双核浴霸取暖集成吊顶卫生间浴室风暖ｌｅｄ灯照明浴室暖风机”的商品链接查看，点击购买选择款式为豪华银色普通开关后完成付款，随后点击查看订单详情查看。

2020年5月21日，在公证员及公证人员的监督下，郑晓剑在公证处签收包裹，并对包裹外观、拆封后的物品进行拍照固定，后贴上公证处封条。

同日，上述三人在公证处办公室对该包裹的物流信息进行了查询。

温州市中信公证处对上述保全过程出具（2020）浙温证内字第3762号公证书。

公证书所附照片显示，被诉侵权商品链接上使用了“欧普”字样，商品标价228.88起，已拼7件，商品评价5。

寄件地址为浙江省海盐县××镇××工业区，收货地址为温州市鹿城区××路××号。

被诉侵权商品外包装上有“欧普风暖”字样，并标注有“欧普风暖浴霸电器地址：嘉兴市秀洲区××镇××。

包装内说明书中标注有“欧普风暖电器”字样。

经打开拼多多平台明亮世界店铺查看，被诉侵权商品“欧普双核浴霸取暖集成吊顶卫生间浴室风暖ｌｅｄ灯照明浴室暖风机”链接已删除。

欧普公司于2020年7月1日出具鉴定报告一份，鉴定结论为被诉侵权商品是假货。

欧普公司为本案维权支出公证费1400元，购买被诉侵权商品费用269.88元，高铁票153.5元。

杨丽专系案涉拼多多平台明亮世界店铺的经营者，一审庭审中，确认案涉商品系由其经营的明亮世界店铺所售。

一审法院认为，案涉第7182780号、第7182788号、第6647616号注册商标均在有效期内，应受法律保护。

被诉侵权商品系浴霸，在上述三件注册商标核定的商品类别范围内。

将被诉侵权商品链接及外包装、说明书上使用的“欧普”标识与第7182788号“欧普”、第6647616号“OPPLE欧普照明”相比，被诉侵权标识“欧普”与第7182788号“欧普”商标文字字形相同，构成商标相同；

与第6647616号“OPPLE欧普照明”商标中文显著部分“欧普”相同，构成商标近似；

将被诉侵权标识“欧普”与第7182780号“OPPLE”商标相比，二者分别系中文文字与英文字母，二者既不相同也不近似。

故该院认定杨丽专的上述行为侵犯了欧普公司第7182788号“欧普”、第6647616号“OPPLE欧普照明”的注册商标专用权，对欧普公司关于杨丽专立即停止销售侵害其第7182788号、6647616号注册商标专用权的行为的诉请，该院予以支持。

因被诉侵权商品链接已删除，故对欧普公司关于杨丽专立即停止使用行为的诉请，该院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

因欧普公司未提供其因侵权受到的实际损失或被告因侵权获利的相关证据，该院综合考虑案涉商标的知名度、被诉侵权商品的销售数量、侵权行为的性质以及欧普公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定杨丽专赔偿欧普公司经济损失（包含为制止侵权所支出的合理费用）共计20000元。

杨丽专辩称被诉侵权商品系通过正规渠道购买“一件代发”，其无主观过错，不承担赔偿责任。

对此，该院认为，明亮世界店铺显示被诉侵权商品已拼7件，杨丽专仅证明公证购买的被诉侵权商品系一件代发，其余已拼商品来源未知。

且在一件代发模式下，买卖交易的相对方仍是店铺的经营者，杨丽专作为经营者，并不能免除其注意义务，其仍应对供货商提供的商品负有基本的审查义务。

本案中，杨丽专购买被诉侵权商品的进价较低，且被诉侵权商品也没有标注生产厂家，标注的电话号码经查询系银河证券客服电话，故对杨丽专的上述辩称，该院不予支持。

欧普公司一审庭前申请追加上海寻梦信息技术有限公司为本案被告，后当庭撤回该申请，该院予以准许。

综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，于2020年11月27日判决：一、杨丽专立即停止销售侵犯欧普公司第7182788号、第6647616号注册商标专用权的商品的行为；

二、杨丽专于判决生效之日起十日内日向欧普公司赔偿经济损失（含为维权支出的合理费用）20000元；

三、驳回欧普公司的其他诉讼请求。

案件受理费2700元，由欧普公司负担1125元，杨丽专负担1575元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

根据杨丽专的上诉请求和理由以及欧普公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、杨丽专是否侵害了欧普公司的涉案注册商标权，是否应当承担赔偿责任。

二、一审法院审理程序是否合法。

关于争议焦点一，杨丽专认可销售了被诉侵权商品，该商品使用的标识与欧普公司涉案注册商标近似，欧普公司出具了该商品为假冒商品的鉴定报告，在杨丽专不能提交相反证据的情况下，一审法院认定该商品为假冒欧普公司注册商标的侵权商品，杨丽专构成对欧普公司涉案商标权的侵害并无不当。

杨丽专上诉称被诉侵权商品系一件代发交易模式，具有合法来源，其采购时已尽到合理审查义务，不应当承担赔偿责任。

对此，本院认为，杨丽专一审中提交了淘宝网店铺“欧普风暖浴霸工厂店”的订单详情打印件作为合法来源的证据，本院登陆淘宝网并未查询到该网店和订单交易过程，该证据真实性无法确定，不能证明被诉侵权商品的具体来源且杨丽专采购时已尽到合理审查义务。

即便在一件代发模式下，杨丽专作为经营者，亦不能免除其注意义务。

被诉侵权商品进价相对较低，商品及外包装均没有标注生产厂家，存在明显瑕疵，但杨丽专未加核实仍予以销售，其并未尽到合理审查义务，主观上存在过错。

故一审法院判令杨丽专承担20000元赔偿责任亦无不当。

关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

在侵权纠纷领域，多个被诉行为人共同实施侵权行为时可以基于诉讼标的的同一性构成必要共同诉讼，故须追加全部侵权人参加诉讼。

但本案中，欧普公司选择单独起诉杨丽专，并未主张杨丽专与风力公司、淘宝公司、寻梦公司存在共同侵权行为，也无证据显示以上各方共同实施了侵权行为，具有共同的诉讼标的，故本案不属于必要共同诉讼，一审法院未追加风力公司、淘宝公司、寻梦公司参加诉讼程序合法。

综上，杨丽专的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费300元，由杨丽专负担。

本判决为终审判决。