广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终2477号上诉人（原审被告）：广州市联盈日用化妆品有限公司，住所地广东省广州市花都区********。

法定代表人：何健恒，总经理。

上诉人(原审被告)：广州市佳金商贸有限公司,住所地广东省广州市白云区*********************。

法定代表人：聂强，总经理。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄焱，广东古谷律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：罗育宁，广东古谷律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）：欧芭化妆品（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市思明区********。

法定代表人：蔡艺卓，总经理。

委托诉讼代理人：张义强，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

上诉人广州市联盈日用化妆品有限公司（以下简称联盈公司）、上诉人广州市佳金商贸有限公司（以下简称佳金公司）因与被上诉人欧芭化妆品（厦门）有限公司（以下简称欧芭公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初24260号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月15日立案后依法组成合议庭，于2020年7月23日组织庭询进行了审理。

联盈公司和佳金公司的共同委托诉讼代理人黄焱，欧芭公司的委托诉讼代理人张义强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

联盈公司和佳金公司上诉请求：一、撤销广东省广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初24260号判决，改判驳回欧芭公司一审诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费用由欧芭公司承担。

事实与理由：1.联盈公司和佳金公司没有侵害欧芭公司商标权。

佳金公司享有注册商标“jiajinoba佳金欧芭”，核准使用范围为第3类产品，有权生产本案被诉侵权产品；

“jiajinoba佳金欧芭”与欧芭公司的商标“oba”有明显区别，不会构成混淆；

被诉侵权产品之一洗发乳的右上方印有的“oba”标识并非以商标形式出现，作为一般的普通人或者消费者根本无法识别和看见瓶身顶部的三个字母“oba”，不会导致消费者产生误认混淆。

2.联盈公司和佳金公司并未生产带有“jiajinoba佳金欧芭”商标的产品，本案被诉侵权产品是样品，未真正进入市场流通。

3.欧芭公司主张的经济损失和维权合理费用没有事实依据。

4.联盈公司已获得了“jiajinoba佳金欧芭”商标的授权，且并未实际生产本案被诉侵权产品，不应承担连带赔偿责任。

欧芭公司辩称：一审期间，欧芭公司提交的证据《中山市立创检测技术服务有限公司检验报告》可证明联盈公司和佳金公司已经对被诉侵权产品进行了生产和销售，被诉侵权产品长期在市场流通。

公证书中也显示店铺“馨祉佳金”悬挂有被诉侵权产品的宣传海报。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回联盈公司和佳金公司的上诉请求。

欧芭公司向一审法院起诉请求：1.判令联盈公司立即停止生产侵害欧芭公司商标权的产品；

2.判令佳金公司立即停止生产、销售侵害欧芭公司商标权的产品；

3.判令联盈公司和佳金公司连带赔偿欧芭公司经济损失及维权合理费用合计300000元。

一审法院认定事实：第3082745号“”商标注册人为蔡艺卓，注册有效期限自2003年5月7日至2013年5月6日，核定使用商品为第3类，包括香波；

护发素；

洗面奶；

浴液；

化妆品；

焗油；

发胶；

发乳；

发油；

烫发精（商品截止）。

2012年4月20日，经国家商标局核准，上述注册商标转让予欧芭公司。

2013年3月8日，经国家商标局核准，上述注册商标续展注册有效期自2013年5月7日至2023年5月6日。

2013年12月16日，福建省工商行政管理局出具《福建省著名商标证书》，认定欧芭公司注册商标（注册证号：第3082745号）使用在第3类香波；

护发素；

烫发精商品上为福建省著名商标。

有效期：2013年12月16日至2016年12月15日。

2019年3月8日，欧芭公司委托代理人邹昊向广州市广州公证处申请就前往有关商铺购买商品的行为及所取得的物品办理保全证据公证。

同日，公证员与工作人员及代理人一同来到位于广州市白云区******************铺“馨祉佳金”，邹昊向该店铺的工作人员以微信形式支付购买了货物一批，并现场取走佳金欧芭润养修护洗发乳、佳金欧芭全面修复护发乳、馨祉牡丹籽精萃无硅油清爽丝滑沐浴露、馨祉牡丹籽精萃无硅油补水修复丝秒柔、馨祉牡丹籽精萃无硅油顺滑滋养洗发乳各一瓶及销售单据一张，名片两张，公证员与工作人员对该店铺所在的位置、购买的现场均进行了拍摄照片。

随后，委托代理人将购买所得的物品及单据交给公证员与工作人员保管。

随后，公证员与工作人员将上述取得的物品及单据带回公证处进行拍摄照片、复印并封存。

封存后交由委托代理人保管。

2019年4月4日，广州市广州公证处出具（2019）粤广广州第028081号《公证书》，证明与公证书相粘连的单据、名片复印件与原件相符，上述物品是申请人的委托代理人邹昊在上述现场购买时所得；

并证明与公证书相粘连的照片打印件均是公证员与工作人员在上述现场所拍摄，与实际情况相符。

公证书的附件载有：涉案店铺的现场图片前台有“馨祉、佳金”字样，货架上摆放了若干涉案被诉侵权产品，销售单据载有：广州馨祉化妆品商贸有限公司、牡丹籽（洗）金额300、牡丹籽（护）金额300、450ml（去屑）、（防脱）金额677，共1277，带佳金欧芭一套。

佳金公司确认上述店铺为其经营的地址。

经一审当庭拆封公证封存物，欧芭公司主张被诉侵权产品为佳金欧芭润养修护洗发乳、佳金欧芭全面修复护发乳，上述涉案被诉侵权产品瓶身顶部标注有透明字体“®”标识，瓶身正面中央及背面上方标注有“”字样，背面标贴有“委托方：广州佳金商贸有限公司出品、被委托方：广州市联盈日用化妆品有限公司、化妆品生产许可证：粤妆20160999。

欧芭公司主张联盈公司和佳金公司在产品上使用“oba”与欧芭公司的涉案注册商标构成相同，其使用的“jiajinoba”标识与涉案注册商标构成近似，两者的“b”字母都是以明显抽象的一个艺术手法把一竖进行了拉伸、延长。

经质证，联盈公司和佳金公司认为上述被诉侵权产品瓶身顶部的“oba”并未将该处作为商标的标识出现在瓶身，作为一般的普通人或者消费者根本无法识别和看见瓶身顶部的三个字母“oba”，并未造成消费者的混淆。

因此该部分不能认定为作为商标的要素，不足以认定侵权。

另对于瓶身的“”标识，由于佳金公司已经取得了注册商标证，且该标识与涉案注册商标并不构成近似，作为普通的消费者都可以进行直观的区别，因此并不构成对欧芭公司的侵权。

若欧芭公司认为佳金公司使用上述注册商标对其商标进行侵权，应提起另案的行政诉讼。

一审诉讼中，欧芭公司主张联盈公司为被诉侵权产品的实际生产企业，佳金公司系委托生产方和销售方，并明确诉讼请求为：联盈公司停止生产侵害欧芭公司商标权的产品，佳金公司停止生产、销售侵害欧芭公司商标权的产品。

联盈公司和佳金公司抗辩涉案被诉侵权产品并非由其生产、销售的，佳金公司取得“”商标注册证后，虽有委托联盈公司生产，但当时仅是生产样板，实际并未有产品进入流通领域，欧芭公司进行公证的时候并未支付对价，而是刻意或是有目的的“取走”了被诉侵权产品。

欧芭公司认为被诉侵权产品已进入了销售领域，并当庭登录拼多多的网站进行搜索，显示被诉侵权产品的销售价格分别为36.19元、49.4元，联盈公司和佳金公司对此均不予确认。

欧芭公司为证明联盈公司和佳金公司生产、销售被诉侵权产品的行为，另提供了《中山市立创检测技术服务有限公司检验报告》一份，该报告载明：样品名称为佳金欧芭全面修复洗发乳、申请企业佳金公司、实际生产企业联盈公司，时间完成日期2017年6月15日。

欧芭公司主张上述报告是欧芭公司发现网络上有被诉侵权产品销售，因此向广州市花都区市场监督管理局投诉，广州市花都区市场监督管理局到联盈公司进行检查时取得上述报告。

经质证，联盈公司和佳金公司认为：对三性均不予认可，联盈公司和佳金公司虽有申请该份检验报告，但是检验报告载明的产品并未能与本案被诉侵权产品对应。

联盈公司和佳金公司为证明其主张，提交了以下证据：1、第21820765号商标注册证，载明“”注册商标的注册人为佳金公司，核定使用商品项目第3类包括清洁制剂、上光剂、研磨剂、香精油、牙膏、香木、动物用化妆品、空气芳香剂（截止），注册日期自2017年12月21日至2027年12月20日。

2、两被告于2019年2月20日签订的《产品加工合同书》，载明佳金公司委托联盈公司生产“佳金欧芭jiajinoba”系列产品。

经质证，欧芭公司认为：对证据1的三性没有异议，但是对证明力是有异议的，因为佳金公司虽然取得了注册商标，并不代表就不构成侵权。

对证据2的三性没有异议，但是该合同书是在欧芭公司进行取证之后形成，它的形成日期是2019年2月20日。

欧芭公司提供的检验报告的日期显示2017年就开始生产，并非是2019年之后才进行生产。

另查，欧芭公司主张其支出合理费用包括公证费1000元、购买产品费用1277元、律师费20000元，并提交了一张金额为1000元的公证费发票和一张金额为20000元的律师费发票予以证实。

再查，联盈公司为有限责任公司，于2010年7月5日成立，注册资本为30万元，经营范围为肥皂及合成洗涤剂制造（仅限分支机构经营）；

化妆品制造（仅限分支机构经营）。

佳金公司为有限责任公司，于2015年9月8日成立，注册资本为50万元，经营范围为零售业。

一审法院认为，欧芭公司系第3082745号“”注册商标的权利人，上述注册商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。

关于联盈公司和佳金公司是否生产、销售被诉侵权产品的问题。

欧芭公司主张被诉侵权产品系佳金公司委托联盈公司生产，并由佳金公司销售的，对此提交了公证书、其购买的产品实物等证据予以证实。

现联盈公司和佳金公司抗辩对于欧芭公司提交的产品实物，其仅打样但并未实际生产、也未进入流通领域。

对此，首先，根据公证书显示，被诉侵权产品实物是欧芭公司取自佳金公司经营的店铺，并支付了相应的对价，佳金公司对此予以确认。

虽然销售单据上并未标明被诉侵权产品的出售价格，但是也未明确标明为赠品，结合公证书中载明的涉案店铺展示架上有涉案被诉侵权产品的图片，佳金公司抗辩被诉侵权产品并非欧芭公司购买所得的理据不足，不予采信；

其次，被诉侵权产品实物上载明了委托方为佳金公司、被委托方为联盈公司。

联盈公司和佳金公司均确认佳金公司曾委托联盈公司生产样板，且欧芭公司提供的产品检验报告中载明的样品名称与被诉侵权产品名称一致，但联盈公司和佳金公司对此未能作出合理解释。

佳金公司抗辩被诉侵权产品仅为样品并无证据证实，不予采信。

综上，欧芭提交的上述证据已形成证据链，足以证明佳金公司委托联盈公司生产、佳金公司销售被诉侵权产品。

在联盈公司和佳金公司无相反证据足以推翻的情况下，确认被诉侵权产品为佳金公司委托联盈公司生产、佳金公司销售。

关于联盈公司和佳金公司是否构成商标侵权的问题。

被诉侵权产品为洗发乳、护发乳，与欧芭公司上述注册商标核定使用产品属于同类产品。

将被诉侵权产品瓶顶的“oba”及瓶身正面、背面的“jiajinoba”标识与欧芭公司上述注册商标进行比较，瓶顶的“oba”标识与欧芭公司的商标视觉上基本无差别，构成相同；

瓶身的“jiajinoba”中的“oba”标识字形、读音、含义均基本一致，构成近似。

而“”经过欧芭公司持续的使用和宣传，其显著性和知名度得到了进一步提升，被诉侵权产品虽标识有“jiajin”“佳金”字样，但同时亦在显著位置标识有含“oba”字样的商品名称，通过在被诉侵权产品上的突出使用，极易使相关公众对产品来源产生误认，使得消费者将被诉侵权产品误认为欧芭公司制造或者欧芭公司许可制造的产品。

佳金公司抗辩其依法取得第21820765号“”注册商标专用权，因此不构成侵权，但上述注册商标核定使用商品项目为清洁制剂等，并未包含洗发乳、护发乳，佳金公司并未按核定使用商品项目忠实使用其取得的注册商标，故佳金公司的抗辩意见理据不足，一审法院不予采纳。

举证期限内，联盈公司和佳金公司未提交证据证明其生产被诉侵权产品有合法来源，或其商标使用经过权利人的合法授权许可，为此，应认定被诉侵权产品是侵犯欧芭公司第3082745号“”注册商标专用权的产品。

联盈公司和佳金公司侵犯了欧芭公司享有的案涉注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

欧芭公司要求联盈公司立即停止生产，佳金公司立即停止生产、销售侵害欧芭公司商标权的产品，并要求联盈公司和佳金公司赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求合法有据，予以支持。

欧芭公司并无举证证明联盈公司存在销售行为，要求联盈公司停止销售被诉侵权产品理据不足，不予支持。

关于损失的数额如何认定的问题。

关于合理费用，欧芭公司主张的律师费、公证费均有相应票据，鉴于欧芭公司确有委托律师出庭应诉及进行公证，故对上述费用的合理部分，予以酌情支持。

关于经济损失，由于欧芭公司因被侵权所受到的损失或者联盈公司和佳金公司因侵权所获得的利益均难以确定，综合考虑案涉注册商标的知名度，联盈公司和佳金公司的主观过错程度、经营性质、经营范围、经营规模、侵权行为的性质、侵权持续时间、侵权产品的性质、侵权产品的价格及欧芭公司为维权所支出费用的合理性和适度性等因素。

结合欧芭公司对佳金公司实际销售产品的举证情况，酌情确定佳金公司的赔偿数额为60000元（含合理费用），联盈公司在40000元的范围内与佳金公司承担连带赔偿责任。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、佳金公司立即停止生产、销售侵犯欧芭公司第3082745号“”注册商标专用权的产品；

二、联盈公司立即停止生产侵犯欧芭公司第3082745号“”注册商标专用权的产品；

三、判决生效之日起十日内，佳金公司赔偿欧芭公司经济损失60000元（含合理费用），联盈公司在40000元的范围内与佳金公司承担连带责任；

四、驳回欧芭公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元（欧芭公司已预交），由欧芭公司负担4500元，佳金公司负担1300元，联盈公司在800元的范围内连带负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对于一审法院查明的、当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审另查明，佳金公司在其经营门店“馨祉佳金”悬挂多幅载有“”标识的被诉侵权产品的宣传海报。

本院认为，二审争议焦点可归纳为：1.联盈公司和佳金公司使用被诉侵权标识的行为是否侵害欧芭公司注册商标专用权；

2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、联盈公司和佳金公司使用被诉侵权标识的行为是否侵害欧芭公司注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案中，联盈公司和佳金公司在被诉侵权产品瓶身顶部上使用“®”标识，在经营场所的广告宣传、产品瓶身正面、背面使用“”标识，能够起到标识商品来源的作用，属于商标使用行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

”本案中，被诉侵权产品为洗发乳、护发乳，与欧芭公司注册商标核定使用产品属于同类产品。

被诉侵权产品瓶身顶部上使用的“®”标识与第3082745号商标相同，构成相同侵权。

佳金公司抗辩其依法取得第21820765号“”注册商标专用权，因此不构成侵权，但上述注册商标核定使用商品项目为清洁制剂等，并未包含洗发乳、护发乳，佳金公司并未规范使用其注册商标。

将被诉侵权产品上使用的“”标识与欧芭公司注册商标进行比较，前者由英文“jiajinoba”与中文“佳金欧芭”组成，其中英文部分“jiajinoba”显著大于中文部分“佳金欧芭”，英文部分中的“oba”与欧芭公司的注册商标“”在文字构成、读音、视觉效果方面相似，前者中文部分“欧芭”的读音也与后者读音相似；

且“”商标经过欧芭公司的使用和宣传，已具有一定程度的显著性和知名度，前者不仅在读音及视觉效果多处与后者相似，还在标识的中文文字中包含了欧芭公司名称关键词，以相关公众的一般注意力为标准，这足以使普通消费者认为使用该标识的被诉侵权产品来源与欧芭公司注册商标的商品有特定的联系。

因此，标识与欧芭公司第3082745号商标“”在同一种商品上构成近似，一审法院认定联盈公司和佳金公司使用被诉侵权标识的行为侵害了欧芭公司第3082745号涉案商标的注册商标专用权并无不当，本院予以维持。

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

因欧芭公司未提供其因被侵权所受到的实际损失以及联盈公司和佳金公司因侵权所获得的利益的证据，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度，联盈公司和佳金公司的主观过错程度、经营性质、经营范围、经营规模、侵权行为的性质、侵权持续时间、侵权产品的性质、侵权产品的价格及欧芭公司为维权所支出费用的合理性和适度性等多项客观因素酌情确定赔偿金额。

二审期间，联盈公司和佳金公司也未提供证据证明一审判决赔偿金额明显过高，本院对一审判决该赔偿金额予以维持。

联盈公司和佳金公司认为欧芭公司主张的经济损失和维权合理费用没有事实依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。

联盈公司和佳金公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由广州市联盈日用化妆品有限公司负担500元，广州市佳金商贸有限公司负担800元。

本判决为终审判决。